{"$schema":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/json-schemas/R2.22/Lobbyregister-Registereintrag-schema-R2.22.json","source":"Deutscher Bundestag, Lobbyregister für die Interessenvertretung gegenüber dem Deutschen Bundestag und der Bundesregierung","sourceUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de","sourceDate":"2026-04-14T14:29:02.938+02:00","jsonDocumentationUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/informationen-und-hilfe/open-data-1049716","registerNumber":"R001607","registerEntryDetails":{"registerEntryId":67670,"legislation":"GL2024","version":19,"detailsPageUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/suche/R001607/67670","pdfUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/media/79/af/637862/Lobbyregister-Registereintraege-Detailansicht-R001607-2025-11-10_13-44-58.pdf","validFromDate":"2025-11-10T13:44:58.000+01:00","fiscalYearUpdate":{"updateMissing":false,"lastFiscalYearUpdate":"2025-06-25T13:02:29.000+02:00"}},"accountDetails":{"activeLobbyist":true,"activeDateRanges":[{"fromDate":"2024-06-28T13:16:34.000+02:00"}],"firstPublicationDate":"2022-02-25T13:23:59.000+01:00","lastUpdateDate":"2025-11-10T13:44:58.000+01:00","registerEntryVersions":[{"registerEntryId":67670,"jsonDetailUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/sucheJson/R001607/67670","version":19,"legislation":"GL2024","validFromDate":"2025-11-10T13:44:58.000+01:00","versionActiveLobbyist":true},{"registerEntryId":64897,"jsonDetailUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/sucheJson/R001607/64897","version":18,"legislation":"GL2024","validFromDate":"2025-09-05T14:56:25.000+02:00","validUntilDate":"2025-11-10T13:44:58.000+01:00","versionActiveLobbyist":true},{"registerEntryId":57806,"jsonDetailUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/sucheJson/R001607/57806","version":17,"legislation":"GL2024","validFromDate":"2025-06-25T13:02:29.000+02:00","validUntilDate":"2025-09-05T14:56:25.000+02:00","versionActiveLobbyist":true},{"registerEntryId":52339,"jsonDetailUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/sucheJson/R001607/52339","version":16,"legislation":"GL2024","validFromDate":"2025-03-26T11:30:56.000+01:00","validUntilDate":"2025-06-25T13:02:29.000+02:00","versionActiveLobbyist":true},{"registerEntryId":46815,"jsonDetailUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/sucheJson/R001607/46815","version":15,"legislation":"GL2024","validFromDate":"2024-11-18T17:08:29.000+01:00","validUntilDate":"2025-03-26T11:30:56.000+01:00","versionActiveLobbyist":true},{"registerEntryId":33931,"jsonDetailUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/sucheJson/R001607/33931","version":14,"legislation":"GL2024","validFromDate":"2024-06-28T13:16:34.000+02:00","validUntilDate":"2024-11-18T17:08:29.000+01:00","versionActiveLobbyist":true}],"accountHasCodexViolations":false},"lobbyistIdentity":{"identity":"ORGANIZATION","name":"freenet AG","legalFormType":{"code":"JURISTIC_PERSON","de":"Juristische Person","en":"Legal person"},"legalForm":{"code":"LF_AG","de":"Aktiengesellschaft (AG)","en":"Stock company (AG)"},"contactDetails":{"phoneNumber":"+494051306193","emails":[{"email":"publicaffairs@freenet.ag"}],"websites":[{"website":"www.freenet.ag"},{"website":"www.tkwettbewerb.de"}]},"address":{"type":"NATIONAL","nationalAdditional1":"freenet AG","street":"Hollerstraße","streetNumber":"126","zipCode":"24782","city":"Büdelsdorf","country":{"code":"DE","de":"Deutschland","en":"Germany"}},"capitalCityRepresentationPresent":false,"legalRepresentatives":[{"lastName":"Harries","firstName":"Robin","function":"Vorstandsvorsitzender (CEO)","recentGovernmentFunctionPresent":false,"entrustedPerson":false,"contactDetails":{}},{"academicDegreeBefore":"Dipl.-Betriebsw.","lastName":"Arnold","firstName":"Ingo","function":"Finanzvorstand (CFO)  stellv. 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Eine Nutzung ist nur im urheberrechtlich zulässigen Rahmen erlaubt.","text":"Wettbewerbsförderung nach § 105 TKG im Lichte des EU-Beihilfenrechts – Kurzgutachten im Auftrag der Freenet AG –\r\nvon Prof. Dr. Stefan Korte, Dipl.-Kfm. und Prof. Dr. Mario Martini, beide DUV Speyer1\r\n\r\n\r\n\r\nDer unionale TK-Kodex hat den normativen Rahmen für die telekommunikationsrechtli- che Frequenzordnung (§§ 87 ff. TKG) nachhaltig verschoben. Insbesondere führte der deutsche Gesetzgeber (in Umsetzung der sekundärrechtlichen Vorgaben) die Regelung des § 105 TKG ein, um den Wettbewerb im Zusammenhang mit der Zuweisung von Fre- quenznutzungsrechten zu fördern. Diese neue Vorschrift kann im Zuge der Ende 2025 anstehenden Neuzuweisung in den Bereichen 800 MHz, 1.800 MHz und 2.600 MHz zum Zünglein an der Waage werden. Denn ausweislich ihres Konsultationspapiers2 favori- siert die Bundesnetzagentur es, diese ursprünglich durch Versteigerung zugeteilten Fre- quenznutzungsrechte übergangsweise (bis zum Auslaufen anderer Frequenznutzungs- rechte) zu verlängern. Sie möchte auf eine Vergabe im wettbewerblichen Verfahren zunächst verzichten, um dann später eine deutlich höhere Anzahl an Frequenzbändern gemeinsam auf dem Markt der Netzbetreiber anbieten zu können. Den jetzigen Fre- quenzinhabern dürften dadurch im Übergangszeitraum erhebliche Vorteile erwachsen, insbesondere weil sich der Netzbetreibermarkt zwischenzeitlich verändert hat und wei- tere Anbieter in den Startlöchern stehen. § 105 TKG könnte die Bundesnetzagentur dazu zwingen, kompensierende Maßnahmen zu ergreifen, um etwaige Vorteile auszuglei- chen. Die Autoren leuchten die Grenzen des Handlungsraums aus, der der Regulie- rungsbehörde bei der Entscheidung über das weitere Schicksal der Frequenznutzungs- rechte zur Verfügung steht. Es zeigt sich, dass eine unentgeltliche Verlängerung insbe- sondere aus beihilfenaufsichtsrechtlichen Gründen von geeigneten Kompensations- maßnahmen begleitet werden muss, um Wettbewerbsneutralität herzustellen.\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n1\tDie Verfasser haben die Lehrstühle für Öffentliches Recht, insb. Öffentliches Wirtschafts- und Klimaschutzrecht (Korte) sowie für Verwaltungswissenschaft, Staats-, Verwaltungs- und Europa- recht (Martini), an der DUV Speyer inne.\r\n2\tBundesnetzagentur, Konsultationspapier 09/2023 (BK 1-22/001).\r\n \r\nInhaltsübersicht\r\nA.\tTATBESTAND DES § 92 ABS. 2 NR. 4 TKG I. V. M. § 105 TKG\t4\r\nI.\tAUSDRÜCKLICHE ANFORDERUNGEN DES ABS. 1\t4\r\nII.\tUNGESCHRIEBENE TATBESTANDSMERKMALE?\t5\r\n1.\tErfordernis beträchtlicher Marktmacht?\t5\r\na)\tBegründungsversuch\t5\r\nb)\tÜberprüfung anhand der gängigen Auslegungsmethoden\t6\r\naa)\tWortlautbezogene Erwägungen\t6\r\nbb)\tEntstehungsgeschichtlicher Hintergrund\t6\r\ncc)\tNormsystematik\t7\r\ndd)\tTeleologie\t8\r\nee)\tZwischenergebnis\t9\r\n2.\tErfordernis einer ähnlich intensiven Wettbewerbsinsuffizienz?\t9\r\n3.\tErforderlichkeitsgebot?\t10\r\nB.\tRECHTSFOLGE DES § 92 ABS. 2 NR. 4 TKG I. V. M. § 105 TKG\t10\r\nI.\tENTSCHLIEßUNGSERMESSEN\t11\r\n1.\tGrundlagen\t11\r\n2.\tVoraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV\t12\r\na)\tWirkungs- und nicht Gemeinwohlbezogenheit des Beihilfenrechts\t12\r\nb)\tBeihilfe gleich welcher Art\t13\r\naa)\tWirtschaftlich relevante Maßnahme\t13\r\nbb)\tEingeräumter relevanter Vorteil – Begünstigung\t14\r\n(1)\tBesserstellung (in Gestalt eines Einnahmeverzichts)\t14\r\n(2)\tVerfolgung von Gemeinwohlzielen als Ausschlussgrund\t15\r\n(a)\tGrundlagen\t16\r\n(b)\tAnforderungen\t16\r\n(i)\tImmanente Gemeinwohlverbindung\t17\r\n(ii)\tGleichbehandlung\t19\r\n(α)\tGrundlagen\t19\r\n(β)\tSystemimmanente Vorgaben\t20\r\n(γ)\tWettbewerberbezogene Vorgaben\t21\r\n(3)\tZwischenergebnis\t23\r\ncc)\tFehlende Gegenleistung\t23\r\n(1)\tUmfang des eingeräumten Vorteils\t24\r\n(2)\tVorteilskompensation\t25\r\n(a)\tEntrichtung von Zuteilungs- und Nutzungsabgaben?\t25\r\n(b)\tAuferlegung von Netzausbau- und Abdeckungspflichten?\t26\r\n(i)\tUnsicherheiten bei der Wertermittlung\t26\r\n(ii)\tProbleme bei der Festlegung der Kostenstrukturen\t27\r\n(iii)\tProbleme infolge des Auflagencharakters\t28\r\n(3)\tZwischenergebnis\t28\r\nc)\tStaatlichkeit der Mittel\t28\r\naa)\tVerfügbarkeit der Mittel – Budgetrelevanz\t29\r\nbb)\tKontrollierbarkeit der Mittel\t32\r\ncc)\tZwischenergebnis\t34\r\nd)\tSelektivität\t34\r\n \r\ne)\t(Drohende) Wettbewerbsverfälschung\t35\r\nf)\tZwischenstaatlicher Bezug\t35\r\ng)\tZwischenergebnis\t35\r\n3.\tErlaubnisvorbehalt des Art. 107 Abs. 3 AEUV\t36\r\na)\tlit. b\t36\r\nb)\tlit. c\t37\r\nc)\tZwischenergebnis\t38\r\nII.\tAUSWAHLERMESSEN\t38\r\n1.\tGrundlagen\t38\r\n2.\tBezüge zur Dienstanbieterebene\t39\r\n3.\tIn Betracht kommende Maßnahmen\t41\r\na)\tNetzausbau- bzw. -abdeckungspflichten?\t42\r\nb)\tWettbewerbsnahe Ausgleichsmechanismen\t42\r\naa)\tAngebotspflicht; Verhandlungsgebot\t42\r\nbb)\tVorleistungszugang\t43\r\n4.\tErmessensleitende Gesichtspunkte\t44\r\nIII.\tGESAMTERGEBNIS\t44\r\n \r\nDas neue Telekommunikationsrecht eröffnet die Möglichkeit, zugeteilte Frequenznut- zungsrechte auch im Falle der Frequenzknappheit3 zu verlängern (§ 92 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 91 Abs. 9 TKG). Wenn die Regulierungsbehörde davon Gebrauch macht, trifft sie eine für den Wettbewerb wesentliche Wegentscheidung: Sie befindet darüber, ob sie den Status quo zugunsten der ursprünglichen Frequenzinhaber aufrechterhält oder ein Vergabeverfahren nach § 100 TKG, also eine Versteigerung oder eine Ausschrei- bung, durchführt.\r\nBei dieser Entscheidung hat sie die Notwendigkeit „zu berücksichtigen“, den Wettbe- werb zu fördern und Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden (§ 92 Abs. 2 S. 3 Nr. 4 TKG). Der Gesetzgeber nimmt die Bundesnetzagentur insoweit im Wege eines Optimie- rungsgebotes in die Pflicht, alle regulatorischen Mittel einzusetzen, um einen wirksa- men Wettbewerb herzustellen und Anbietern den Zugang zum Markt zu verschaffen.4 Nicht umsonst betont der historische Gesetzgeber, dass die Bundesnetzagentur aufge- rufen ist, mit ihren Maßnahmen „die Grundlagen für die Förderung eines wirksamen Wettbewerbs [zu] schaffen“.5\r\nBegrenzter Marktzugang zu Frequenzen ist diesem Ansinnen nicht zuträglich, sondern erschwert „den Markteintritt […] oder Investitionen, den Netzaufbau, die Bereitstellung neuer Dienste oder Anwendungen, Innovationen und den Wettbewerb“.6 Deshalb er- laubt § 92 Abs. 2 S. 3 Nr. 4 i. V. m. § 105 Abs. 2 S. 1 TKG der Bundesnetzagentur Maß- nahmen zur Wettbewerbsförderung.\r\n\r\nDie tatbestandlichen Voraussetzungen des § 105 Abs. 2 S. 1 TKG sind überschaubar. Die Bestimmung nimmt im Wesentlichen auf die Zwecke des Absatzes 1 Bezug: Um die dort normierten Ziele zu erreichen, darf die Bundesnetzagentur „geeignete Maßnahmen“ erlassen.\r\n\r\n§ 105 Abs. 1 TKG knüpft an drei Situationen an: Wettbewerbsfördernde Maßnahmen können sowohl die Zuteilung von Frequenznutzungsrechten als auch deren Verlänge- rung oder Änderung gemäß dem TKG betreffen. In praxi wird insoweit die Hauptverfü- gung, welche die Zuteilung, Änderung oder Verlängerung regelt, um eine entsprechen-\r\n\r\n3\tAusf. dazu Di Fabio, Rechtsgutachten 1&1, 2024, S. 13 ff., 17 f.; vgl. zur alten, insoweit keine relevanten Unterschiede aufweisenden Rechtslage auch BVerwG, Az. 6 C 3.10, MMR 2012, 130,\r\nRn. 15.\r\n4\tGeppert/Schütz/Cornils, TKG, 5. Aufl. 2023, § 2 Rn. 36.\r\n5\tBT-Drs. 19/26108, 316.\r\n6\tBT-Drs. 19/26108, 316.\r\n \r\nde Nebenbestimmung ergänzt.7 Dieser Zusatz muss dann dazu dienen, die in § 105 Abs. 1 TKG genannten Ziele zu erreichen, sich also darauf richten, wirksamen Wettbe- werb zu fördern oder Wettbewerbsverfälschungen zu vermeiden.8\r\nOb es um eine auf Unionsebene harmonisierte Frequenz geht oder (wie vorliegend) nicht, ist nicht erheblich. Die Regelung bezieht sich vielmehr auf jedwede Zuweisung von Frequenzen für Telekommunikationsnetze und -dienste im Sinne des § 3 Nr. 61 und 65 TKG – und damit auch auf die Bandbreitenbereiche, bei denen nunmehr9 die Ver- längerung der Nutzungsdauer ohne Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens im Raum steht.\r\n\r\nJenseits einer Frequenzzuteilungs-/Verlängerungs-/Änderungssituation und einer spe- zifischen Zielsetzung kennt § 105 Abs. 1 TKG (ebenso wie der dazu textgleiche unions- rechtliche Rahmen aus Art. 52 Abs. 1 TK-Kodex) seinem Wortlaut nach weder Ein- schränkungen im Kreis der Verfügungsadressaten noch anderweitige sachlich- inhaltliche Restriktionen. Gleichwohl finden sich bisweilen Argumentationsmuster, die wettbewerbsfördernde Maßnahmen der Bundesnetzagentur an zusätzliche Tatbe- standsmerkmale knüpfen wollen.\r\n\r\nManche fordern, die Maßnahmen im Sinne des § 105 TKG auf Verfügungsadressaten mit beträchtlicher Marktmacht zu beschränken.10\r\n\r\nDer Ansatz, § 105 TKG auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu beschrän- ken, stützt sich vor allem auf die Binnensystematik des TK-Kodex: Da Art. 52 Abs. 1 EKEK darauf zielt, wirksamen Wettbewerb zu fördern, der TK-Kodex dieses Ziel aber nicht definiere, müsse man sich an den nach Art. 52 Abs. 2 EKEK möglichen Maßnah- men orientieren, um diese Voraussetzung zu konkretisieren. Da aber namentlich Ver- pflichtungen auf Vorleistungsebene aufgrund Art. 63 Abs. 2 UAbs. 2 EKEK i. V. m. ErwGr. 163 und 164 nur gegenüber Akteuren mit beträchtlicher Marktmacht zulässig seien, müsse der Kreis der Verfügungsadressaten auch im Falle von Maßnahmen auf Basis des\r\n§ 105 Abs. 2 S. 1 TKG auf marktmächtige Akteure beschränkt werden.\r\n\r\n7\tSäcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl. 2023, § 105 TKG Rn. 13.\r\n8\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 105 Rn. 13.\r\n9\tVgl. aber noch Bundesnetzagentur, Frequenzkompass 2020, S. 2 f.\r\n10\tAusf. dazu König, Rechtsgutachten Telefonica, 2023, S. 13 ff.; ebenso Fetzer, Gutachten Deutsche Telekom, 2023, S. 10 ff.\r\n \r\nArt. 63 Abs. 2 UAbs. 2 EKEK betrifft allerdings die Zugangsregulierung und steht daher in einem gänzlich anderen Kontext als Art. 52 Abs. 2 EKEK, der sich auf den Marktzutritt (und den Netzausbau) bezieht. Dies erkennt die restriktive Lesart des § 105 TKG zwar ebenfalls; sie versucht dieses Argument jedoch zu entkräften, indem sie darauf ver- weist, dass sich auch die Erwägungsgründe Nr. 23, 27 und 29 darauf beziehen, wirksa- men Wettbewerb herzustellen. Folglich sei das Ziel des § 105 Abs. 1 TKG, einen wirk- samen Wettbewerb zu verbürgen, unionsrechtsautonom zu interpretieren und adres- siere nur Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht.\r\n\r\nWeder dem Wortlaut (a), noch dem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund (b) und der Systematik (c) noch der Teleologie des § 105 TKG (d) wird dieser Ansatz gerecht.\r\n\r\naa)\tWortlautbezogene Erwägungen\r\n\r\nBetrachtet man den Wortlaut des Art. 52 Abs. 2 EKEK sowie des § 105 Abs. 1 TKG, ist das Ziel, den Wettbewerb zu fördern, zwar ein, nicht aber der einzige Anknüpfungs- punkt für „geeignete Maßnahmen“ im Sinne dieser Regelungen. Wettbewerbsverfäl- schungen zu vermeiden, tritt als gleichberechtigtes Ziel daneben. Der Wortlaut des Art. 52 Abs. 2 EKEK bzw. des § 105 Abs. 1 TKG nimmt insoweit keine Engführung auf Verfälschungen eines wirksamen Wettbewerbs vor, die den Kreis der tauglichen Verfü- gungsadressaten auf solche mit beträchtlicher Marktmacht beschränken könnte. Im Gegenteil setzt das Ziel, Wettbewerbsverfälschungen zu vermeiden, breiter an: Es zielt darauf ab, dass kein Unternehmen auf dem sachlich, zeitlich und räumlich relevanten Markt einen Vorteil infolge hoheitlichen Handelns erhält.11 Schon der Wortlaut des\r\n§ 105 Abs. 1 TKG spricht somit dagegen, den Kreis der Verpflichtungsadressaten auf Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht zu beschränken.\r\n\r\nbb)\tEntstehungsgeschichtlicher Hintergrund\r\n\r\nDass auch der Umsetzungsgesetzgeber nicht davon ausging, Verfügungen auf der Grundlage des § 105 Abs. 2 S. 1 TKG seien nur gegenüber Adressaten mit beträchtlicher Marktmacht möglich, indiziert der Umstand, dass der Gesetzgeber § 3 Nr. 31 TKG a.F. gestrichen hat. Er definierte früher wirksamen Wettbewerb legal als Abwesenheit von beträchtlicher Marktmacht, erklärte diesen Passus aber im Zuge der Umsetzung des TK-Kodex für obsolet. Die Entwurfsbegründung zum Umsetzungsgesetz formuliert:\r\n„Die (umgekehrte) Definition des bisherigen § 3 Nummer 31 war in diesem Kontext eben- falls irreführend („wirksamer Wettbewerb die Abwesenheit von beträchtlicher Markt-\r\n\r\n11\tCalliess/Ruffert/Cremer, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 107 Rn. 35 ff.\r\n \r\nmacht im Sinne des § 11 Absatz 1 Satz 3 und 4“) und zu streichen. Für diese Sichtweise spricht, dass die Kommission beispielsweise mit Artikel 52 und 61 Richtlinie (EU) 2018/1972 neue Eingriffsbefugnisse geschaffen hat für Marktkonstellationen, in denen sie diese mit Blick auf die Wettbewerbsergebnisse, u. a. für Endnutzer, für erforderlich hält (und in denen sie somit – losgelöst von einer Feststellung beträchtlicher Marktmacht – nicht von wirksamem Wettbewerb ausgeht).“12\r\nDiese Ausführungen zeigen deutlich, dass gerade Art. 52 EKEK und in Fortschreibung dessen auch § 105 Abs. 2 S. 1 TKG nach den Vorstellungen des (historischen) Umset- zungsgesetzgebers eine Rechtsgrundlage vorhält, die wettbewerbsfördernde Maßnah- men auch gegenüber solchen Netzbetreibern ermöglicht, die nicht über eine beträcht- liche Marktmacht verfügen. Eine derartige Engführung ist auch deshalb abzulehnen. Sie widerspricht dem klaren Willen des Umsetzungsgesetzgebers.13\r\n\r\ncc)\tNormsystematik\r\n\r\nErwägungsgrund Nr. 133 EKEK äußert die regulatorische Sorge, dass „Zugangsverpflich- tungen auf der Vorleistungsebene (…) — sofern keine Marktmacht besteht — Ge- schäftsmodelle behindern (können).“ Daher sei „eine einheitliche und objektive Wett- bewerbsprüfung erforderlich und sollte konsequent angewendet werden, wenn solche Bedingungen auferlegt werden.“ Diese Formulierung ist jedoch kein Indiz dafür, dass nur Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht Adressaten von Verfügungen im Sin- ne des Art. 52 Abs. 2 EKEK sein können.14 Sie spricht im Gegenteil gerade dafür, dass die Bundesnetzagentur auch ohne dieses Erfordernis Maßnahmen auf Basis des § 105 Abs. 2 S. 1 TKG (in Umsetzung des Art. 52 Abs. 2 EKEK) ergreifen darf.\r\nDer von den Verfechtern einer restriktiven Auslegung des § 105 TKG herangezogenen Vorschrift des Art. 63 Abs. 2 UAbs. 2 EKEK, der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht adressiert, liegt abgesehen davon eine andere Struktur zugrunde als Art. 52 Abs. 2 EKEK. Denn Art. 63 EKEK bezieht sich nach seinem Absatz 1 auf den Fall, dass „die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund dieser Richtlinie nach dem in Artikel 67 genannten Verfahren festzustellen haben, ob Unternehmen über beträchtli- che Marktmacht verfügen“. Der Anwendungsbereich des Art. 63 Abs. 2 UAbs. 2 EKEK setzt also auf eine Rechtsgrundlage im TK-Kodex auf, die die Feststellung beträchtlicher Marktmacht verlangt; das sind im Wesentlichen die Art. 69 ff. EKEK.\r\nManche Stellen sich auf den Standpunkt, dass auch § 105 TKG eine Feststellung be- trächtlicher Marktmacht erfordere, weil dessen Absatz 2 Satz 4 vorsehe, dass die Bun-\r\n\r\n12\tBT-Drs. 19/26108, 244.\r\n13\tIm Ergebnis ebenso Säcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl. 2023, § 105 TKG Rn. 7 f.\r\n14\tKönig, Rechtsgutachten Telefonica, 2023, S. 16.\r\n \r\ndesnetzagentur den in § 11 Abs. 3 TKG beschriebenen Ansatz zur Durchführung von Marktanalysen zu berücksichtigen hat.15 Dieses Berücksichtigungsgebot beschreibt dem Wortlaut nach – auch im Unterschied zu den in Umsetzung der Art. 69 ff. EKEK ergangenen Vorschriften – jedoch keine formale Marktanalyse, an deren Ende eine wie auch immer geartete Entscheidung steht, sondern nennt vielmehr einen Orientierung bietenden Vergleichsmaßstab.16 Normsystematisch spricht daher auch im Lichte des\r\n§ 105 Abs. 2 S. 4 TKG nichts für eine restriktive Lesart des § 105 TKG.\r\n\r\ndd)\tTeleologie\r\n\r\nBetrachtet man den Sinn und Zweck des § 105 TKG, der Art. 52 EKEK in nationales Recht umsetzt, so stellt man fest: Die recht offene Formulierung des § 105 Abs. 2 S. 1 TKG ist kein Zufall. Der Richtliniengeber hat diese Norm bewusst so gefasst, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass knappe Funkfrequenzen die für das Regulierungs- recht typische Gefahr wettbewerbsaverser Effekte mit sich bringen – etwa weil Anbie- ter von Telekommunikationsdiensten darauf angewiesen sein können, diese zu nutzen, um Zugang zum Endnutzer zu erlangen. § 105 TKG verfolgt deshalb das Ziel, der Bun- desnetzagentur die für wettbewerbskonforme Zustände durch Frequenzregulierung nötigen Befugnisse an die Hand zu geben.17 Eine Beschränkung auf einen (ohnehin erst im Entstehen begriffenen) Infrastrukturwettbewerb18 überzeugt daher nicht.\r\nDass § 105 TKG trotz der anderen in der Frequenzordnung enthaltenen Rechtsgrundla- gen ergänzend erforderlich war, folgt daraus, dass sich diese Bestimmung (anders als etwa § 99 Abs. 3 S. 6 TKG) nicht auf sämtliche Regulierungsziele aus den §§ 2, 87 TKG bezieht, sondern nur spezifisch wettbewerbsfördernde Maßnahmen erlaubt. Zwar hat das BVerwG zwischenzeitlich festgestellt, dass namentlich Dienstanbieterverpflichtun- gen nach Umsetzung des TK-Kodex „weiterhin zulässig“19 sind, und gibt dadurch zu verstehen, dass das auch schon vorher der Fall war. Gewisse Unsicherheiten in der Aus- legung des früher geltenden Rechts lassen sich aber nicht leugnen20. Diese will § 105 TKG in Umsetzung des Art. 52 EKEK beseitigen und so (unionsrechtlich induzierte) Rechtssicherheit schaffen.21 Für eine Einschränkung des Kreises der tauglichen Verfü-\r\n\r\n\r\n\r\n15\tAusf. dazu Fetzer, Gutachten Deutsche Telekom, 2023, S. 14 ff.\r\n16\tSo auch Freese, N&R 2021, 149 (154); in diese Richtung wohl auch Säcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl. 2023, § 105 TKG Rn. 14 f.\r\n17\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 105 Rn. 4.\r\n18\tSo aber Fetzer, Gutachten Deutsche Telekom, 2023, u.a. S. 9, 19, 37 f.\r\n19\tBVerwG, Az. 6 C 8.20, ECLI:DE:BVerwG:2021:201021U6C8.20.0, Rn. 98.\r\n20\tS. dazu etwa Ludwigs, N&R 2018, 262 (266); vgl. auch Fetzer, MMR 2018, 63 (64 ff.).\r\n21\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 105 Rn. 7.\r\n \r\ngungsadressaten auf solche mit beträchtlicher Marktmacht ist folglich auch aus einer teleologischen Perspektive kein Raum.22\r\n\r\nee)\tZwischenergebnis\r\n\r\n§ 105 TKG schränkt den Kreis der Verpflichtungsadressaten nicht auf spezifische Grup- pen ein: Es bedarf (danach) keiner beträchtlichen Marktmacht, um Netzbetreibern im Rahmen der Frequenzregulierung Verpflichtungen aufzuerlegen.23 Die zur früheren Rechtslage ergangene Rechtsprechung des BVerwG24 gilt vielmehr nach wie vor.\r\n\r\nAuch wenn man den Kreis der tauglichen Verfügungsadressaten nicht auf Netzbetrei- ber mit beträchtlicher Marktmacht limitiert, wollen einige Stimmen den Tatbestand des\r\n§ 105 Abs. 2 S. 1 TKG jedenfalls sachgegenständlich beschränken: Ein Vorgehen der Bundesnetzagentur soll nur dann zulässig sein, wenn Marktstrukturen bestehen, die den Auswirkungen beträchtlicher Marktmacht in ihrer Gravität entsprechende, jeden- falls aber signifikante25 Wettbewerbsinsuffizienzen hervorbringen. Dieser Ansatz stützt sich vor allem darauf, dass marktmachtunabhängige Zugangsverpflichtungen auch nach der verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis nur ausnahmsweise in Betracht kommen sollen.26 Das BVerwG formuliert indes wie folgt:\r\n„Auch das Regelungssystem der Marktregulierung weist in Bezug auf die Voraussetzung der beträchtlichen Marktmacht Differenzierungen auf. So geht § 18 Abs. 1 Satz 2 TKG da- von aus, dass Betreibern, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren, die gleichen Zu- gangsverpflichtungen auferlegt werden können wie den Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht (vgl. Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich <Hrsg.>, TKG, 3. Aufl. 2021, § 18 Rn. 9; Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 18 Rn. 40 f.). Selbst wenn der Ver- zicht auf das Erfordernis des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht für die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen danach nur unter besonderen Voraussetzungen gilt (Fetzer, MMR 2018, 63 <65 f.>), zeigt sich, dass das System der Marktregulierung Ausnahmen von dem Grundsatz zulässt, dass Zugangsverpflichtungen nur bei Vorliegen beträchtlicher Marktmacht auferlegt werden können.“\r\nDiese Ausführungen verdeutlichen, dass sich der Ausnahmecharakter marktmachtun- abhängiger Zugangsverpflichtungen strikt auf das Recht der Marktregulierung be- schränkt – und nicht zugleich auch die Frequenzregulierung erfasst. Denn die besonde- ren Voraussetzungen, um die es in dieser Passage geht, beziehen sich auf Maßnahmen\r\n\r\n22\tSäcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl. 2023, § 105 TKG Rn. 14.\r\n23\tIm Ergebnis ebenso, wenn auch ohne (derart dezidierte) Begründung Freese, N&R 2021, 149 (155); vgl. auch Säcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl. 2023, § 105 TKG Rn. 7 f.\r\n24\tBVerwG, Az. 6 C 8.20, ECLI:DE:BVerwG:2021:201021U6C8.20.0, Rn. 43 ff.\r\n25\tFetzer, Gutachten Deutsche Telekom, 2023, S. 12 ff.\r\n26\tKönig, Rechtsgutachten Telefonica, 2023, S. 18 ff.; ähnl. Fetzer, MMR 2021, 190 (192 f.).\r\n \r\nim Sinne des früheren § 18 TKG für den Fall der Zugangskontrolle ohne beträchtliche Marktmacht. Das BVerwG führt sie deshalb auch nur an, um folgenden Erst-Recht- Schluss zu begründen: Wenn schon die Marktregulierung das Aufgriffserfordernis be- trächtlicher Marktmacht nicht konsequent durchhält, dann lassen sich im Bereich der Frequenzregulierung keine strengeren oder gleich strenge Anforderungen stellen.\r\nErwägungsgrund Nr. 133 S. 3-6 TK-Kodex mahnt zwar für wettbewerbsfördernde Maß- nahmen Vorsicht an. Der Umsetzungsgesetzgeber will § 105 TKG überdies explizit auf\r\n„besondere(n) Ausnahmefälle“27 beschränken. Das belegt im Lichte des Wortlauts des Art. 52 RL (EU) 2018/1972 sowie des Erwägungsgrundes Nr. 133 jedoch keine Engfüh- rung der in § 105 TKG normierten Befugnisse auf Konstellationen, in denen die beste- henden Marktstrukturen signifikante Störungen oder Wettbewerbsinsuffizienzen mit sich bringen, die in ihrer Gravität den Auswirkungen beträchtlicher Marktmacht ent- sprechen. Stattdessen handelt es sich lediglich um eine rechtsfolgenbezogene Pflicht zu einer besonders sorgsamen Prüfung,28 nicht um eine Engführung im Tatbestand.29\r\n\r\nAuch das Erforderlichkeitskriterium des § 105 Abs. 2 TKG vermag dessen Engführung auf marktbeherrschende Akteure nicht zu begründen.30 Der Wortlaut dieser Bestim- mung beschränkt sich zwar auf erforderliche Maßnahmen und (in Bezug auf die Ver- knüpfung von Frequenznutzungsrechten mit Bedingungen) auf den Fall, dass die Um- stände ein derartiges Vorgehen rechtfertigen. Darin kommt aber letztlich nur das all- gemeine verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zum Ausdruck. Das Erfor- derlichkeitsgebot wirkt deshalb lediglich als ermessensleitende Direktive31 – nicht als echtes Tatbestandsmerkmal32.\r\n\r\nSoweit eine Frequenzverlängerung oder -zuteilung Maßnahmen der Wettbewerbsför- derung im Sinne des § 105 Abs. 1 TKG nahelegt, gesteht die Vorschrift der Bundesnetz- agentur ein erhebliches Maß an Entscheidungsautonomie zu. Sie kann im Grundsatz frei entscheiden, ob (I.) und wenn ja welche (II.) wettbewerbsfördernden Maßnahmen zu erlassen sind. Die damit einhergehenden Optionen rücken etwaige Maßnahmen, die\r\n\r\n\r\n\r\n27\tSiehe dazu auch BT-Drs. 19/26108, 316.\r\n28\tÄhnl. Säcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl. 2023, § 105 TKG Rn. 14 ff.\r\n29\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 105 Rn. 16.\r\n30\tSo aber etwa König, Rechtsgutachten Telefonica, 2023, S. 21 f.\r\n31\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 105 Rn. 16.\r\n32\tSo aber Säcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl. 2023, § 105 TKG Rn. 16.\r\n \r\nauf Basis des § 105 TKG ergehen, in die Nähe des verwaltungsgerichtlich nur einge- schränkt überprüfbaren33 Regulierungsermessens34.35\r\n\r\n§ 92 Abs. 1 S. 3 und § 105 Abs. 2 TKG schränken die Entscheidungsautonomie der Bun- desnetzagentur durch eine Vielzahl an Direktiven ein, die im Rahmen der Ermes- sensausübung zu beachten sind. Höherrangiges Recht kann die regulierungsbehördli- che Freiheit zusätzlich auf Null reduzieren.\r\n\r\nDas Ermessen, wettbewerbsfördernde Maßnahmen zu treffen, kann insbesondere auf- grund einer Einwirkung der Grundrechte eingeschränkt sein. Denn der Marktzugang von Neuanbietern genießt den besonderen grundrechtlichen Schutz der Berufsfreiheit. Es muss sichergestellt sein, dass Newcomer, eine realistische Chance erhalten, auf Mo- bilfunkfrequenzen mit gleichen Möglichkeiten zugreifen zu können, um ihre Dienstleis- tungen anbieten zu dürfen. Als Teil eines Grundrechtsschutzes durch Verfahren er- wachsen aus den Grundrechten Anforderungen an die Zugangsmöglichkeiten Dritter.\r\nDenn die Verlängerung von Frequenznutzungsrechten geht mit einer Markt- abschottung und einer Verfestigung der bestehenden Marktverhältnisse einher. Sie versperrt Marktkonkurrenten den Zugang zu einer staatlich verwalteten knappen Res- source, die Voraussetzung dafür ist, Mobilfunkleistungen anbieten zu können. Für Dritte errichtet die Entscheidung eine absolute Marktzutrittsbarriere. Wer Zugang zur Netzinfrastruktur erhalten möchte und Produkte auf dem Endkundenmarkt anbieten will, muss sich in der Folge an die Netzbetreiber mit eigener Netzinfrastruktur halten. Das Ermessen der Regulierungsbehörde steht auch deshalb im Dienste der Zielsetzung, einen chancengleichen Wettbewerb der Teilnehmer herzustellen und wettbewerbsori- entierte Märkte der Telekommunikation zu fördern (vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG).\r\nNicht nur die Ausstrahlungswirkung der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit36 sowie der Niederlassungsfreiheit der Dienstanbieter in Verbindung mit einer objektiven vorausschauenden Wettbewerbsbeurteilung kann den Handlungsraum, den § 105 TKG der Regulierungsbehörde grundsätzlich zugesteht, verengen,37 sondern auch das unio-\r\n\r\n33\tVgl. BVerwG, Az. 6 C 1.16, ECLI:DE:BVerwG:2017:290317U6C1.16.0, Rn. 32; BVerwG, Az. 6 C\r\n13.12, NVwZ 2014, 589, Rn. 34.\r\n34\tAllg. dazu bspw. Schoch/Schneider/Geis, Verwaltungsrecht– VwVfG, 3. Ergänzungslieferung 2022, § 40 Rn. 213 ff.\r\n35\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 105 Rn. 28.\r\n36\tDazu ausf. Di Fabio, Rechtsgutachten 1&1, 2024, S. 36 ff.\r\n37\tVgl. bspw. Rossi/Sandhu, MMR 2021, 293 (295 f.).\r\n \r\nnale Beihilfenrecht aus den Art. 107 ff. AEUV.38 Es stellt notifizierungspflichtige Beihilfen unter den Vorbehalt der Erlaubnis. Sie ist zu versagen, wenn die Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegen (1.) und die Beihilfe nicht auf der Grundlage des Art. 107 Abs. 3 AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden kann (2.).39\r\n\r\nStaatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte (b)) Beihilfen gleich welcher Art (a)), die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige (c)) den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen (d)), sind grundsätzlich mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beein- trächtigen (e)); Art. 107 Abs. 1 AEUV macht also fünf kumulativ erforderliche Vorgaben.\r\n\r\nOb die Verlängerung von Mobilfunkfrequenzen einen legitimen Zweck verfolgt, ist un- erheblich dafür, ob eine Beihilfe vorliegt. Der gute Zweck heiligt insoweit nicht die Mittel. Denn das Beihilfenrecht operiert strikt wirkungsbezogen.40 Die Ziele, die einer Maßnahme zugrunde liegen – seien sie versorgungs- oder wettbewerbsbezogen – sind nicht auf Tatbestandsebene, sondern allenfalls als Rechtfertigungsgründe relevant. Es kommt somit innerhalb des Art. 107 Abs. 1 AEUV allein darauf an, ob die Frequenzver- längerung den Versteigerungsgewinnern (sei es auf dem Vorleistungsmarkt, sei es auf dem nachgelagerten Markt) einen geldwerten wirtschaftlichen Vorteil zuwendet, der den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten verfälschen kann.\r\nOb und wenn ja welche Gemeinwohlziele die Bundesnetzagentur mit der avisierten Verlängerung der Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 800 MHz, 1.800 MHz und 2.600 MHz verfolgt, ist im Lichte des Beihilfenaufsichtsrechts der EU unerheblich. Das regulierungsbehördliche Ansinnen, später mehrere Nutzungsrechte gleichzeitig im wettbewerblichen Verfahren vergeben zu können, um den Netzbetreibern dann eine Konzentration auf bestimmte Bandbreiten zu ermöglichen, entfaltet folglich keine tat- bestandsausschließende Kraft, auch wenn dadurch eine effizientere Frequenzverwal- tung je Netzbetreiber für die Zukunft mit ggf. positiven Auswirkungen auf Netzabde- ckung und -ausbau verwirklicht werden soll.\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n38\tVgl. Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 156 ff.\r\n39\tDie in Art. 107 Abs. 2 AEUV normierten gesetzlichen Ausnahmen greifen mit Blick auf die avi- sierte Verlängerung nicht.\r\n40\tEuGH, Rs. C-279/08P, ECLI:EU:C:2011:551, Rn. 75 – Kommission/Niederlande.\r\n \r\n \r\nTatbestandlich fordert Art. 107 Abs. 1 AEUV eine Beihilfe gleich welcher Art. Die pri- märrechtliche Norm meint damit eine Begünstigung in Gestalt geldwerter „Vorteile, die gleich in welcher Form die Belastungen mildern, welche ein Unternehmen normaler- weise zu tragen hat, und denen gleichzeitig keine angemessene Gegenleistung des Be- günstigten gegenübersteht“.41 Gefordert ist damit letztlich dreierlei – eine wirtschaft- lich relevante Maßnahme (aa)), die eine Besserstellung mit sich bringt (bb)) und ohne Gegenleistung des Begünstigten (cc)) bleibt.\r\naa)\tWirtschaftlich relevante Maßnahme\r\n\r\nDas Beihilfenaufsichtsrecht der Union ist nur auf wirtschaftlich relevante Maßnahmen anwendbar.42 Die Zuwendung muss also von wirtschaftlichem Wert sein. Das versteht sich gerade im Falle hoheitlicher Maßnahmen und daher auch im Falle der Verlänge- rung bereits erteilter Frequenznutzungsrechte keineswegs von selbst.43 Die hoheitliche Zuteilung von Nutzungsrechten schließt eine wirtschaftlich relevante Maßnahme aber auch nicht per se aus. Sonst liefe die Schutzfunktion der Art. 107 ff. AEUV im Ergebnis leer. Insoweit formulierte das EuG in einem der Konstellation einer Verlängerung von Frequenznutzungsrechten vergleichbaren Fall, der die Zuweisung von UMTS-Lizenzen zum Gegenstand hatte:\r\n„Ebenso haben die UMTS-Lizenzen, durch die die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten der Mobilfunkdienste im öffentlichen Radiowellenspektrum genehmigt wird und bei de- nen es sich um die Verleihung von Rechten zur Inanspruchnahme oder Nutzung des ent- sprechenden öffentlichen Bereichs handelt, einen wirtschaftlichen Wert, den der Verwal- ter dieses Raumes bei der Festsetzung der Höhe der von den betreffenden Betreibern zu entrichtenden Abgaben berücksichtigen muss. (…) Die Ausübung hoheitlicher Befugnisse schließt somit im Rahmen der Vermögensverwaltung einer knappen öffentlichen Res- source wie der Funkfrequenzen, die das öffentliche Radiowellenspektrum bilden, für das ein Zugangs- oder Nutzungsrecht gewährt werden kann, die Berücksichtigung wirtschaft-\r\nlicher Gegebenheiten nicht aus..“44\r\nGenauso wie die Erstzuteilung kann nach diesen Ausführungen des EuG auch die Ver- längerung von Frequenznutzungsrechten als Ausdruck hoheitlicher Befugnisse wirt- schaftliche Relevanz entfalten, jedenfalls wenn eine knappe staatlich verwaltete Res-\r\n\r\n\r\n\r\n41\tWernsmann/Loscher, NVwZ 2014, 976 (977).\r\n42\tVgl. bspw. EuGH, Rs. C-690/13, ECLI:EU:C:2015:235, Rn. 20 – Trapeza Eurobank Ergasias.\r\n43\tS. dazu etwa Immenga/Mestmäcker/Schweitzer/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 5: Bei- hilfenrecht, 6. Aufl. 2022, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 3.\r\n44\tEuG,  Rs.  T-475/04,  ECLI:EU:T:2007:196,  Rn.  101,  104 f.  – Bouygues  und  Bouygues Télécom/Kommission.\r\n \r\nsource im Raum steht.45 Solange die Zahl der Interessenten die Zahl der verfügbaren Frequenzen übersteigt (wie es auch das Konsultationspapier der Bundesnetzagentur unterstellt), haben die Frequenzen daher einen wirtschaftlichen Wert.\r\nDas ergibt sich nicht zuletzt aus § 101 TKG. Diese Norm unterstellt in Fortschreibung des Art. 51 EKEK die Handelbarkeit von Frequenznutzungsrechten, indem sie die Mög- lichkeit der Flexibilisierung und damit auch des Verkaufs eröffnet. Da nach Art. 51 EKEK im Verbund mit Erwägungsgrund Nr. 132 S. 2 EKEK die Frequenzübertragung „grund- sätzlich (zu) erlauben“ ist,46 folgt auch nichts anderes aus der dafür erforderlichen Frei- gabeentscheidung der Bundesnetzagentur.47 Denn deren insoweit bestehendes Ermes- sen ist jedenfalls sekundärrechtskonform auszuüben. 48\r\nMan mag einwenden, dass die in Art. 51 EKEK vorgesehene Option der Flexibilisierung in praxi bisher kaum zum Einsatz gekommen ist. Innerhalb des Beihilfenaufsichtsrechts kommt es darauf allerdings nicht an. Denn die Art. 107 ff. AEUV operieren strikt wir- kungsbezogen. Es genügt, wenn das geltende Recht – sei es nun auf nationaler oder unionaler Ebene – einer Rechtsposition einen wirtschaftlichen Wert zuspricht. Denn der Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV lässt es ausreichen, dass Wettbewerbsverfäl- schungen drohen, und unterstreicht so dessen präventive Zielrichtung.49\r\n\r\nbb)\tEingeräumter relevanter Vorteil – Begünstigung\r\n\r\nOb ein Vorteil im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt, bestimmt sich nicht nach dessen Art oder Form, sondern danach, wie sich die Maßnahme tatsächlich im Wett- bewerb der Marktteilnehmer bemerkbar macht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist im Ausgangspunkt eine geldwerte Besserstellung.\r\n\r\n(1)\tBesserstellung (in Gestalt eines Einnahmeverzichts)\r\n\r\nDer Vorteil muss nicht darin bestehen, dass der Mitgliedstaat Unternehmen direkt Geldzahlungen zukommen lässt. Er kann auch indirekt dadurch entstehen, dass der Staat darauf verzichtet, den Marktteilnehmern Leistungspflichten abzuverlangen, die sie sonst zu erbringen hätten.50 Es kommt auch nicht darauf an, ob finanzielle Mittel im\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n45\tVgl. Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 157 f.\r\n46\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 101 Rn. 16, 4.\r\n47\tSo zur früheren Rechtslage Geppert/Schütz/Göddel, TKG, 4. Aufl. 2013, § 62 Rn. 4, 9.\r\n48\tVgl. Geppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 101 Rn. 9.\r\n49\tS. dazu etwa Calliess/Ruffert/Cremer, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 107 AEUV Rn. 37.\r\n50\tVgl. EuGH Rs. C-276/02, ECLI:EU:C:2004:521, Rn. 24 – Spanien/Kommission.\r\n \r\nSinne eines Zahlungsstroms übergehen. Es reicht jeder geldwerte Vorteil, also jede Übertragung staatlicher Mittel auf Unternehmen.51\r\nDieser Transfer kann auch darin bestehen, Güter zu überlassen, Dienstleistungen zu erbringen52 oder Rechtspositionen einzuräumen53. Dem EuGH genügt es deshalb auch, dass der Staat den Zugang zu natürlichen Ressourcen oder künstlich geschaffenen Rechten gewährt – etwa indem er Unternehmen handelbare Emissionsrechte zur Ver- fügung stellt – und bejaht in dieser Konstellation deshalb eine Besserstellung. Denn das Emissionshandels-System schafft dann geldwerte Nutzungsrechte.54\r\nGanz ähnlich liegen die Dinge im Falle der avisierten Maßnahmen der Bundesnetzagen- tur. Wenn nämlich der Staat den etablierten Mobilfunkanbietern Nutzungszeiträume für knappe zugeteilte Frequenzen verlängert, weist er ihnen zwar nicht unmittelbar Geldzahlungen als Vorteil zu, immerhin aber Frequenznutzungsrechte, denen infolge ihrer Knappheit und Handelbarkeit ein wirtschaftlicher Wert zukommt. Daher liegt in der avisierten Verlängerung grundsätzlich auch eine beihilfenaufsichtsrelevante Besser- stellung in Gestalt einer Rechteübertragung.55\r\n\r\n(2)\tVerfolgung von Gemeinwohlzielen als Ausschlussgrund Wenn der Staat wirtschaftlich wertvolle Rechtspositionen zuteilt, um Gemeinwohlziele zu verwirklichen, setzt er keine finanziellen Mittel ein, sondern ergreift Verwaltungs- maßnahmen, die öffentlichen Zwecken dienen. Die Verfolgung solcher Allgemeininte- ressen – und damit auch das Ziel, Frequenzen mit Hilfe einer Verlängerung effizient zu nutzen – kann das Beihilfenaufsichtsrecht der EU dann womöglich übersteuern, weil der Mitgliedstaat nicht einzelne Wirtschaftsakteure durch Zuwendungen privilegiert, sondern diese zum Zwecke der Gemeinwohlverwirklichung in seinen Dienst stellen will. Insoweit geht es dann nicht um die Frage, ob der Zuwendungsgegenstand staatlichen Mitteln zuzuordnen ist, sondern darum, ob eine privilegierende Besserstellung56 ein- zelner Marktakteure vorliegt, die das Beihilfenaufsichtsrecht der EU verhindern will.\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n51\tVgl. EuGH, Rs. C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100, Rn. 14 – Banco de Crédito Industrial; s. auch Im- menga/Mestmäcker/Schweitzer/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 5: Beihilfenrecht, 6.\r\nAufl. 2022, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 4.\r\n52\tVgl. EuGH Rs. C-276/02, ECLI:EU:C:2004:521, Rn. 24 – Spanien/Kommission.\r\n53\tEuGH,  Rs.  C-518/13  ECLI:EU:C:2015:9,  Rn.  48 ff.  –  Eventech;  EuG,  Rs.  T-475/04,  E-\r\nCLI:EU:T:2007:196, Rn. 101, 104 f. – Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission.\r\n54\tEuGH, Rs. C-279/08P, ECLI:EU:C:2011:551, Rn. 103, 106-108 – Kommission/Niederlande; vgl. auch Pfromm, Emissionshandel und Beihilfenrecht, 2008, S. 103.\r\n55\tVgl. Monopolkommission, 13. Sektorgutachten, 2023, Rn. 157.\r\n56\tSo auch EuGH, Rs. C-518/13 ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 47 – Eventech.\r\n \r\n(a)\tGrundlagen\r\n\r\nWenn eine hoheitliche Privilegierung zugunsten eines Marktakteurs in unmittelbarem Zusammenhang mit nationalen Gemeinwohlzielen steht, neigt die Unionsgerichtsbar- keit dazu, das Beihilfenaufsichtsrecht der Union ggf. nicht greifen zu lassen. So hat der EuGH beispielsweise in einem britischen Fall, der einen bevorrechtigten Zugang von Taxiunternehmen zu Busspuren im Londoner Stadtgebiet in der sog. Rush-Hour zum Gegenstand hatte, Bezüge zur Gewährleistung eines sicheren bzw. effizienten Versor- gungssystems mit Verkehrsdienstleistungen hergestellt und eine Beihilfe verneint: Das Gericht hatte zu entscheiden, ob die Privilegierung von London-Taxis (sog. black-cabs) einen geldwerten relevanten Vorteil mit sich bringt. Die Taxis dürfen zu bestimmten Rush-Hour-Zeiten die Busspur nutzen, während Funkmietwagen dieses Privileg nicht genießen. In dem Vorteil, den Black Cabs erfahren, sah der EuGH einen notwendigen Teil eines sicheren bzw. effizienten Versorgungssystems mit Verkehrsdienstleistungen, der eine Beihilfe ausschließe. Denn die Effizienz des Londoner Straßenverkehrssystems könne den Zugang der Taxis zu den Busspuren erfordern, um Taxidienstleistungen er- bringen zu können.57 Es gebe keine Pflicht, „von den Nutzern, die ein Recht auf bevor- zugten Zugang zu einer öffentlichen Infrastruktur haben, den wirtschaftlichen Wert dieses Rechts als Gegenleistung zu erheben“58. In den Worten des EuGH59:\r\n„In diesem Zusammenhang ist mit der Europäischen Kommission und der EFTA- Überwachungsbehörde davon auszugehen, dass der Staat, wenn er zur Erreichung eines in seiner Regelung vorgesehenen Ziels den Nutzern einer von den Behörden nicht wirt- schaftlich genutzten öffentlichen Infrastruktur ein Recht auf bevorzugten Zugang zu dieser gewährt, nicht zwangsläufig einen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV einräumt.\r\nDarüber hinaus ist zu betonen, dass zur Feststellung des verfolgten Ziels grundsätzlich al- lein die zuständigen nationalen Behörden befugt sind und dass diese in Bezug auf die Fra- ge, ob es erforderlich ist, zur Erreichung des verfolgten Regelungsziels auf potenzielle Einnahmen zu verzichten, und in Bezug auf die Feststellung geeigneter Zuweisungskrite- rien, die jedoch im Voraus und transparent festzulegen sind und nicht diskriminierend sein dürfen, über ein Ermessen verfügen müssen.“\r\n\r\n(b)\tAnforderungen\r\n\r\nDas Beihilfenaufsichtsrecht der EU gesteht den Mitgliedstaaten dort, wo sie mit Hilfe eines Einnahmeverzichts durch unentgeltliche Zuwendung von Rechtspositionen ope-\r\n\r\n57\tEuGH, Rs. C-518/13 ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 52, 40 – Eventech.\r\n58\tEuGH, Rs. C-518/13 ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 46 – Eventech.\r\n59\tEuGH, Rs. C-518/13 ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 48 ff. – Eventech.\r\n \r\nrieren, um Gemeinwohlziele zu erreichen, durchaus erhebliche Spielräume zu. Die da- mit einhergehende Autonomie besteht aber nicht grenzenlos. Sie ist an Voraussetzun- gen geknüpft, die schon auf Tatbestandsebene einer Beihilfe einen Ausgleich zwischen Gemeinwohlverwirklichung und Wettbewerbsneutralität hoheitlicher Zuwendungen erreichen sollen. Es bedarf insbesondere – wie sich aus der Judikatur des EuGH dedu- zieren lässt – einer immanenten Verbindung des Gemeinwohlziels zum hoheitlich ge- währten Vorteil (i); die Zuwendung darf auch nicht diskriminierend sein (ii).\r\n\r\n(i)\tImmanente Gemeinwohlverbindung\r\n\r\nSoll eine Maßnahme von den Anforderungen des Beihilfenaufsichtsrechts befreit sein, muss zwischen der Verwirklichung des regulatorischen Ziels und der Zuwendung etwa in Gestalt des Einnahmeverzichts60 eine immanente Verbindung bestehen. Dieses Er- fordernis zieht insbesondere Begründungslasten in Gestalt von Nachweispflichten nach sich. Es soll verhindern, dass die hoheitliche Zuwendung zum Selbstzweck degeneriert, Gemeinwohlaspekte also nur vorgeschoben werden, und gewährleistet, dass die Beihil- fe tatsächlich Ausdruck nationaler Ordnungspolitik ist. Der EuGH hat das in der Ent- scheidung zu den London Taxis61 wie folgt formuliert:\r\n„Was die Frage betrifft, ob ein Zusammenhang zwischen der Erreichung des Regelungs- ziels, ein sicheres und effizientes Beförderungssystem zu schaffen, und dem Verzicht auf potenzielle Einnahmen aufgrund der Busspurregelung besteht, kann, wie der Generalan- walt in Nr. 30 seiner Schlussanträge zutreffend ausgeführt hat, nicht ausgeschlossen wer- den, dass es die Erreichung dieses Ziels zumindest teilweise beeinträchtigen könnte, wenn von den London-Taxis eine dem wirtschaftlichen Wert, den ihr Recht auf Zugang zu den Busspuren darstellt, entsprechende Gegenleistung erhoben würde, da dies einen Teil der London-Taxis davon abhalten könnte, diese Spuren zu benutzen.“\r\nAuch die Bundesnetzagentur argumentiert mit dem Ziel einer effizienten Frequenzver- waltung aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 TKG: Die geplante Übergangsregelung solle bewirken, dass zu einem späteren Zeitpunkt mehr Frequenzressourcen in das Verfahren einbezo- gen und regulierungsinduzierte Knappheiten verhindert werden. Denn ein größerer Zuteilungsrahmen könne betroffenen Unternehmen mehr Zugang zum Frequenzspekt- rum eröffnen. Er erlaube es den Netzbetreibern, sich mit ihrem Leistungsangebot auf bestimmte Frequenzbereiche zu konzentrieren.62 Deren Interesse, einen hinreichenden Zeitraum für Investitionen in Netzinfrastrukturen zur Verfügung zu haben, um Vorher-\r\n\r\n\r\n60\tEuropäische Kommission, Bekanntmachung über den Beihilfebegriff, ABl. C 262/01 vom 19.7.2016, Rn. 54.\r\n61\tEuGH, Rs. C-518/13 ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 51 – Eventech.\r\n62\tÄhnl. Bundesnetzagentur, Konsultationspapier 09/2023 (BK 1-22/001), S. 40.\r\n \r\nsehbarkeit für Planungen zu erfahren, erkennt der Gesetzgeber (in anderem Zusam- menhang, namentlich in § 92 Abs. 3 S. 4 TKG) ausdrücklich an.\r\nUm die Flexibilität der Unternehmen im Rahmen der übergreifenden Zuteilungsphase nach erfolgter Anpassung zu gewähren, kann es infolgedessen zwar auf den ersten Blick sinnstiftend sein, die Laufzeiten von Nutzungsrechten für verwandte Frequenzbereiche zu synchronisieren. Ob das Gemeinwohlziel effizienter Frequenzverwaltung mit dem Verzicht auf einen marktgerechten Knappheitspreis in der geforderten immanenten Verbindung steht, ist jedoch keineswegs gesichert. Denn eine effiziente Frequenznut- zung lässt sich auch erreichen, wenn die Verlängerung der Nutzungszeit mit ihrem Knappheitswert bepreist wird. Die zugehörigen Kosten hat das Unternehmen norma- lerweise zu tragen.\r\nDa die Netzbetreiber ein hohes Eigeninteresse haben, den regulatorischen Status quo aufrechtzuerhalten, um ihre Anfangsinvestitionen länger zu nutzen, dadurch deren Ver- zinsung zu erhöhen und so deren Rentabilität zu steigern, werden sie bereit und willens sein, die dafür erforderlichen Mittel aufzubringen. Dieser Zusammenhang besteht um- so mehr, je mehr sie fürchten müssen, im Falle einer Knappheit an Nutzungsrechten ihre Privilegierung zu verlieren. Dass die Unternehmen derartige Kosten normalerweise zu tragen haben, hat der EuGH auch in dem Parallelfall einer kostenfreien Zuteilung staatlich verwalteter Emissionszertifikate ausgesprochen:\r\n„In Anbetracht der angeführten Rechtsprechung ist festzustellen, dass die Handelbarkeit der NOx-Emissionsrechte vor allem davon abhängt, dass der Staat zum einen den Verkauf dieser Rechte erlaubt und zum anderen den Unternehmen, die zu viel NOx ausgestoßen haben, gestattet, von anderen Unternehmen die fehlenden Emissionsrechte zu erwerben, und damit der Schaffung eines Marktes für diese Rechte zustimmt (vgl. auch Randnrn. 64, 65 und 87 bis 96 des vorliegenden Urteils). Diese Feststellung ergibt sich auch aus Randnr. 70 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht zutreffend ausgeführt hat, dass das Kö- nigreich der Niederlande diesen Emissionsrechten dadurch, dass es sie handelbar ge- macht habe, einen Marktwert zugewiesen habe.\r\nDas Vorbringen, die Handelbarkeit dieser Rechte sei eine dem Marktpreis entsprechende Gegenleistung für die Anstrengungen der unter die fragliche Maßnahme fallenden Unter- nehmen zur Verringerung ihrer NOx-Emissionen, ist nach der in Randnr. 86 des vorliegen- den Urteils angeführten Rechtsprechung zurückzuweisen, da die Kosten der Verringerung dieser Emissionen zu den Belastungen gehören, die das Unternehmen normalerweise zu tragen hat.“ 63\r\nAuch dann, wenn die Bundesnetzagentur die Verlängerung der ursprünglich zugewie- senen Frequenznutzungsrechte bepreisen würde, wäre deren Weiternutzung folglich\r\n\r\n63\tEuGH, Rs. C-279/08P, ECLI:EU:C:2011:551, Rn. 88 f. – Kommission/Niederlande.\r\n \r\ngesichert. Der Verzicht auf die dadurch generierten Einnahmen steht somit also in kei- ner Weise in einer Beziehung zu dem Erfordernis, eine effiziente Frequenznutzung im Verlängerungszeitraum als Gemeinwohlziel zu ermöglichen. Beide Aspekte – Zuwen- dung und Gemeinwohlverwirklichung – stehen stattdessen vielmehr beziehungslos nebeneinander. Es fehlt die erforderliche immanente Verbindung.\r\nAnders gewendet: Der Anreiz der etablierten Netzbetreiber, ihre Frequenznutzungs- rechte länger inne zu haben, ist so groß, dass sie dafür auch einen Preis zahlen würden – und auf die dadurch generierbaren Mittel verzichtet die Bundesetzagentur. Exakt darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von derjenigen Konstellation, die der Ent- scheidung des EuGH zu den London Taxis zugrunde lag: Denn dort bestand die Gefahr, dass die Taxifahrer die Busspuren nicht nutzen würden, wenn dafür ein Entgelt verlangt werden würde, was wiederum die Effizienz des Beförderungssystems als maßgebliches Gemeinwohlziel hätte unterminieren können.\r\n\r\n(ii)\tGleichbehandlung\r\n\r\nObgleich die unionsrechtlichen Beihilferegelungen das mitgliedstaatliche Fachrecht mit seinen Regelungsspielräumen grundsätzlich nicht verdrängen, hebelt es aber die beihil- fenrechtlichen Primärregeln, insbesondere das Diskriminierungsverbot, auch nicht aus. Wenn eine staatliche Leistung Beihilfencharakter hat, verliert sie diese Eigenschaft da- her noch nicht dadurch, dass das Sekundärrecht die Maßnahme aus fachlichen Ge- meinwohlgründen zulässt64.65 Sonst stünde den Mitgliedstaaten ein leicht gangbarer Weg offen, um sich durch geschickte Gestaltung ihrer nationalen Rechtsordnung den Vorgaben des unionsrechtlichen Primärrechts zu entziehen. Ob eine Maßnahme ein- zelne Unternehmen begünstigt, bestimmt sich mithin auch danach, ob der Verzicht auf grundsätzlich zu erbringende Geldleistungen ihnen Vorteile verschafft, die den Wett- bewerb verfälschen können. Dafür kommt es darauf an, ob es zu einer Ungleichbe- handlung der Bewerber kommt.\r\n\r\n(α)\tGRUNDLAGEN\r\nDer Staat darf ohne Verstoß gegen Beihilfevorschriften auch auf Einnahmen verzichten, solange er alle Marktakteure, die sich nach den technischen und wirtschaftlichen Rah- menbedingungen in einer vergleichbaren Situation befinden, gleichbehandelt. Dann handelt es sich nämlich nicht um eine »Begünstigung« im Sinne des Art. 107 Abs. 1\r\n\r\n\r\n64\tSo wohl Immenga/Mestmäcker/Fetzer, Wettbewerbsrecht, Band 5: Beihilfenrecht, 6. Aufl. 2022,\r\nXVI. Abschnitt Rn. 64.\r\n65\tSo auch Monopolkommission, 13. Sektorgutachten, 2023, Rn. 156.\r\n \r\nAEUV, weil es der hoheitlichen Maßnahme an Wettbewerbsrelevanz fehlt – aber auch nur dann.\r\nIn einem Fall zu französischen Funkfrequenzen66 hat das EuG einen Forderungsverzicht deshalb als unvermeidbar eingestuft, weil es keine Ungleichbehandlung der Bewerber geben darf: Jeder Interessent muss den Zugang nach gleichen Bedingungen erhalten. Der Verzicht auf denkbare höhere Einnahmen gegenüber einem der Interessenten ent- sprach mit anderen Worten dem Gebot der Gleichbehandlung. Anders verhält es sich dann, wenn die Maßnahme Bewerber diskriminiert. Der Staat darf nur auf Einnahmen verzichten und so Vorteile gewähren, solange er alle Marktteilnehmer gleichbehandelt – in den Worten der Kommission:\r\n„Wenn der Staat als Regulierungsbehörde fungiert, kann er legitim beschließen, auf ei- ne Maximierung der Einnahmen, die er andernfalls hätte erzielen können, zu verzich- ten, ohne in den Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften zu fallen, vorausgesetzt, dass alle betroffenen Betreiber im Einklang mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminie- rung behandelt werden“.67\r\nDamit ist die Frage aufgerufen, welche Bezugspunkte das so umschriebene Diskriminie- rungsverbot des Beihilfenaufsichtsrechts hat. Jedenfalls müssen konkurrierende Unter- nehmen gleich behandelt werden, soll Art. 107 AEUV nicht greifen. Zudem darf der dis- kriminierende Vorteil aber auch nicht Teil des der Zuwendung zugrunde liegenden Sys- tems sein. Liegt diese Konstellation vor, kommt das Beihilfenaufsichtsrecht nicht zur An- wendung; der Vorteil ist stattdessen als Teil der verfolgten Gemeinwohlziele systemim- manent.\r\n\r\n(β)\tSYSTEMIMMANENTE VORGABEN\r\nIst eine mitgliedstaatliche Zuwendung Ausdruck des Wesens bzw. der allgemeinen Struktur eines Regelungssystems, diskriminiert sie grundsätzlich nicht – noch dazu, wenn der Unionsgesetzgeber wie im Telekommunikationsrecht dieses System verant- wortet. Das EuG hat sich in diesem Kontext zu einem telekommunikationsrechtlichen Beihilfenverfahren wie folgt geäußert:68\r\n„Außerdem (stellt) die gemeinschaftliche Regelung der Telekommunikationsdienste durch die Richtlinie 97/13 und die Entscheidung Nr. 128/1999 den Mitgliedstaaten die Wahl des Verfahrens zur Erteilung der Lizenzen frei, solange sie die Grundsätze des freien Wettbe- werbs und der Gleichbehandlung beachten. So können die Mitgliedstaaten zwar öffentli-\r\n\r\n66\tEuG, Rs. T-475/04, ECLI:EU:T:2007:196 – Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission, bestä- tigt durch EuGH, Rs. C-431/07P, ECLI:EU:C:2009:223.\r\n67\tEuropäische Kommission, Bekanntmachung über den Beihilfebegriff, ABl. C 262/01 vom 19.7.2016, Rn. 54.\r\n68\tEuG,  Rs.  T-475/04,  ECLI:EU:T:2007:196,  Rn.  108,  110 f.  – Bouygues  und  Bouygues Télécom/Kommission.\r\n \r\nche Versteigerungen durchführen, sie können sich aber auch wie hier für ein Verfahren der vergleichenden Auswahl entscheiden, denn wesentlich ist nur, dass die Betreiber ins- besondere hinsichtlich der Abgaben gleichbehandelt werden. (…)\r\n(…) Beschließen die nationalen Behörden dagegen allgemein, die Lizenzen unentgeltlich zu erteilen, sei es aufgrund öffentlicher Versteigerungen oder aufgrund eines einheitli- chen Tarifs, so liegt keine Beihilfe vor, da diese Modalitäten in gleicher Weise für alle be- troffenen Betreiber gelten.\r\nDer Umstand, dass der Staat auf Mittel verzichtet hat und dass sich daraus möglicher- weise für die von der Herabsetzung der Abgaben Begünstigten ein Vorteil ergeben hat, [reicht] angesichts der Besonderheiten des Telekommunikationsrechts der Gemeinschaft gegenüber dem allgemeinen Recht der staatlichen Beihilfen nicht aus, um das Vorliegen einer mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren staatlichen Beihilfe anzunehmen.“\r\nDer Unionsgesetzgeber gesteht den Mitgliedstaaten gerade im Telekommunikations- recht vor diesem Hintergrund die Freiheit zu, Nutzungsrechte auch im Falle der Knapp- heit zu verlängern, statt ein neues Auswahlverfahren zu organisieren. Die Mitgliedstaa- ten können, so heißt es in Art. 49 Abs. 4 EKEK „die Geltungsdauer von Nutzungsrechten gemäß diesem Artikel anpassen, damit Geltungsdauer der Rechte in einem oder meh- reren Frequenzbändern gleichzeitig auslaufen“.\r\nDiese Konstellation scheint auch die Bundesnetzagentur in ihrem Konsultationspapier zugrunde zu legen: Es begründet die Notwendigkeit einer Übergangsregelung insbe- sondere damit, dass es geboten ist, die auslaufenden mit anderen Frequenznutzungs- rechten zusammenzuführen, damit sich die Netzbetreiber auf bestimmte Frequenz- bänder konzentrieren und dann im Wege einer übergreifenden Kooperation Synergien heben können, statt wie bisher kleinere Bereiche in allen zur Zuweisung stehenden Bändern zu erwerben, um die eigene Wettbewerbsfähigkeit nicht zu gefährden.69\r\n\r\n(γ)\tWETTBEWERBERBEZOGENE VORGABEN\r\nSelbst wenn das Telekommunikationsrecht eine Verlängerung erteilter Frequenznut- zungsrechte erlaubt, kann sich eine Diskriminierung aber auch aus der unterschiedli- chen tatsächlichen und rechtlichen Situation ergeben, in der sich etwaige Wettbewer- ber befinden. Diesen Aspekt hat der EuGH in seiner Entscheidung zu den London Taxis ebenfalls bereits beleuchtet, indem er ihnen die nicht privilegierten Funktaxen gegen- überstellte und eine Diskriminierung im Ergebnis ablehnte. In den Worten des Ge- richtshofs:\r\n„Zum einen kann die Feststellung der tatsächlichen und rechtlichen Situation von London- Taxis und Funkmietwagen nicht auf die Situation in dem Marktsegment beschränkt wer- den, in dem diese beiden Kategorien von Personenbeförderern in direktem Wettbewerb\r\n\r\n69\tÄhnl. Bundesnetzagentur, Konsultationspapier 09/2023 (BK 1-22/001), S. 40.\r\n \r\nstehen, d. h. dem der Vorbestellung. Es kann nämlich nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, dass sämtliche von London-Taxis und Funkmietwagen durchgeführten Fahrten die Sicherheit und Effizienz des Beförderungssystems auf allen Londoner Straßen beeinträchti- gen können. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass aufgrund ihres rechtlichen Status nur London-Taxis auf offener Straße zur Anmietung angeboten werden können, einer Be- förderungspflicht unterliegen und erkennbar und in der Lage sein müssen, Rollstuhlfahrer zu befördern und ihre Fahrer ihre Dienstleistungen mit einem Taxameter in Rechnung stel- len und über besonders gründliche Kenntnisse der Stadt London verfügen müssen. Folglich befinden sich London-Taxis und Funkmietwagen in so unterschiedlichen tatsächlichen und rechtlichen Situationen, dass davon ausgegangen werden kann, dass sie nicht vergleichbar sind und dass die Busspurregelung den London-Taxis deshalb keinen selektiven wirtschaft- lichen Vorteil gewährt.“\r\nBehandelt der Staat Interessenten ungleich, kann es sich dann, wenn er Mittel zuwen- det oder auf Einnahmen verzichtet, daher um eine Beihilfe handeln – so etwa, wenn der Staat in das Versteigerungsdesign Gestaltungen implementiert, die einzelne Inte- ressenten geringeren Versteigerungskosten aussetzen, z. B. indem er einzelne Fre- quenzbereiche für Minderheiten oder kleinere Unternehmen reserviert bzw. ihnen einen Nachlass auf den Versteigerungspreis gewährt.70\r\nBei Frequenzknappheit71 kommt es bei einer Verlängerung schon deshalb zu einer Un- gleichbehandlung, weil sie einzelnen Marktteilnehmern ein Frequenznutzungsrecht zuweist, so dass sie auf das knappe Gut zugreifen können, andere demgegenüber nicht. Die Wahl des Instruments der Verlängerung entfaltet deshalb auch unmittelbare Wett- bewerbsrelevanz: Sie verschafft einzelnen Marktteilnehmern gegenüber Konkurrenten einen geldwerten Vorteil.\r\nWährend in dem französischen Fall der Zuteilung von – nicht von einem Nachfrage- überhang gekennzeichneten – Mobilfunkfrequenzen72 das Gebot der Gleichbehandlung es erforderte, gegenüber einzelnen Interessenten auf eine bereits festgesetzte Forde- rung zu verzichten, verlangt das Gebot der Gleichbehandlung im Falle der Entscheidung über den Zugriff auf knappe Frequenznutzungsrechte grundsätzlich, den Zugang zu der knappen Ressource nach Maßgabe gleicher Zugangschancen zu eröffnen.\r\nDie einzige Möglichkeit, um der Forderung nach Gleichbehandlung zu entsprechen, liegt dann darin, den Einzelnen gewährten Wettbewerbsvorteil durch einen Knapp- heitspreis auszugleichen. Dafür muss der Staat nicht notwendig ein Auswahlverfahren etablieren. Denn der Kern der Verlängerung als zulässiges regulierungspolitisches In-\r\n\r\n70\tSo auch Immenga/Mestmäcker/Fetzer, Wettbewerbsrecht, Band 5: Beihilfenrecht, 6. Aufl. 2022,\r\nXVI. Abschnitt Rn. 65 ff.\r\n71\tÄhnl. Bundesnetzagentur, Konsultationspapier 09/2023 (BK 1-22/001), S. 13 f., 23.\r\n72\tVgl. EuG, Rs. T-475/04, ECLI:EU:T:2007:196, Rn. 101, 104 f. – Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission, bestätigt durch EuGH, Rs. C-431/07P, ECLI:EU:C:2009:223.\r\n \r\nstrument besteht gerade darin, den Wettbewerb um eine knappe Ressource auszu- schließen. Er muss aber den Vorteil ausgleichen.\r\n\r\n(3)\tZwischenergebnis\r\n\r\nNicht immer, wenn der Staat ein Recht auf bevorzugten Zugang zu einer nicht wirt- schaftlich genutzten öffentlichen Infrastruktur gewährt, räumt er einen wirtschaftlichen Vorteil i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV ein. Verlängert er nachträglich die Nutzungszeit für exklusiv zugeteilte knappe Frequenzen, für die jedenfalls ursprünglich ein Zuteilungs- preis zu zahlen war, wächst den davon betroffenen Unternehmen aber ein Sondervor- teil im Wettbewerb zu.\r\nDas Beihilfenrecht hindert die nationalen Regulierungsbehörden zwar nicht prinzipiell daran, eine Verlängerungsentscheidung auszusprechen. Das Telekommunikationsrecht dispensiert aber umgekehrt auch nicht von den beihilfenrechtlichen Vorgaben. Sie set- zen dem Regulierungsermessen der Behörde vielmehr eine Grenze – nicht umgekehrt. Das entspricht dem Hierarchieverhältnis der Normen: Das sekundärrechtliche Regulie- rungsprogramms des Telekommunikationsrechts lässt einen Verzicht auf ein wettbe- werbliches Auswahlverfahren zu, befreit aber nicht von den sonstigen unionsrechtli- chen Anforderungen der Wettbewerbsgleichheit.73\r\nDen Verzicht auf ein Entgelt für die Verlängerung als Zuwendung einzuordnen, ent- spricht insbesondere dem Schutzgehalt des Beihilfenrechts: Dieser zielt im Kern darauf, ungleiche Zutrittsbedingungen für die Marktteilnehmer zu verhindern. Sofern staatli- che Maßnahmen durch Verzicht auf eine Einnahmeerzielung asymmetrische Marktzu- trittsbedingungen schaffen oder der Maßnahme keine Beziehung zum Ziel einer effi- zienten Frequenznutzung immanent ist,74 handelt es sich um eine Zuwendung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Die avisierte Verlängerung der Frequenznutzungsrechte er- füllt beide Bedingungen.\r\n\r\ncc)\tFehlende Gegenleistung\r\n\r\nEine Beihilfe i. S. d. Art. 107 AEUV setzt neben dem bestehenden finanziellen Vorteil voraus, dass den (aus freien Stücken gewährten) wirtschaftlich-finanziellen Vorteilen keine angemessene oder marktübliche Gegenleistung des Vorteilsempfängers gegen- übersteht. Um feststellen zu können, ob die Netzbetreiber im Falle einer Verlängerung eine Begünstigung ohne Gegenleistung erhalten, ist zunächst der Umfang des einge-\r\n\r\n\r\n73\tSo auch Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 156.\r\n74\tVgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/von Wallenberg/Schütte, Das Recht der EU, 77. Ergänzungsliefe- rung 2022, Art. 107 AEUV Rn. 15.\r\n \r\nräumten Vorteils näherungsweise zu bestimmen. Im Anschluss daran ist nach mögli- chen Kompensationen zu suchen.\r\n\r\n(1)\tUmfang des eingeräumten Vorteils\r\n\r\nDen relevanten Maßstab, um den Umfang des hoheitlich eingeräumten Vorteils zu be- stimmen, bildet jedenfalls grundsätzlich das typische Verhalten eines am Markt tätigen Investors (sog. Market-Economy- oder Private Investor-Test). Es kommt also darauf an, ob die staatliche Mittelzuweisung zum Investitionszeitpunkt unter Bedingungen erfolgt, die für einen hypothetischen privaten Investor unter normalen marktwirtschaftlichen Voraussetzungen akzeptabel wären. Soweit der Staat Privaten Rechtspositionen über- lässt, eignet sich dieser Maßstab aus der Sicht des EuGH75 nur bedingt. Denn es ist dann kein privater Investor denkbar, der an die Stelle des Staates treten kann, weil nur er befugt ist, Rechtspositionen zu verleihen. Es sind daher entsprechend allgemeiner Grundsätze76 dann die Konditionen zu vergleichen, die ein Unternehmen in Orientie- rung an der typischen Lastenverteilung am Markt mit und ohne die hoheitliche Inter- vention normalerweise zu tragen gehabt hätte.77 Es bedarf bei summarischer Betrach- tung einer vorteilhaften Abweichung von einer allgemeinen Regel.78\r\nIn Umsetzung dessen gibt es für den Wert des zugeteilten Nutzungsrechts durchaus eine marktliche Anknüpfung: Der Preis, den die Netzbetreiber seinerzeit für die Zutei- lung erbracht haben, wurde als Knappheitspreis marktgerecht im Versteigerungsverfah- ren ermittelt. Eine nachträgliche Verlängerung der Nutzungszeit verschiebt die Relation zwischen Leistung und Gegenleistung: Die Auktionsgewinner erhalten für die Zu- schlagspreise, die sie im wettbewerblichen Verfahren als Gegenleistung geboten ha- ben, eine höhere als die seinerzeit im Zuschlag versprochene Gegenleistung, nämlich die nunmehr verlängerte Laufzeit der Frequenznutzungsrechte. Daraus erwächst ihnen ein geldwerter Vorteil. Dessen Höhe besteht nicht nur in dem anteiligen (freilich mit dem Zeitwert zu gewichtenden) Zuschlagspreis für den Verlängerungszeitraum, son- dern auch darin, dass sich der Zuschlagspreis im Rahmen der ursprünglichen Versteige- rung der Nutzungsrechte vermutlich anders entwickelt hätte, wenn die früher daran interessierten Kreise von der Verlängerung79 gewusst hätten80.\r\n\r\n75\tEuGH, Rs. C-124/10P, ECLI:EU:C:2012:318, Rn. 78 f. – Kommission/Électricité de France u. a.\r\n76\tEuropäische Kommission, Bekanntmachung über den Beihilfebegriff, ABl. C 262/01 vom 19.7.2016, Rn. 67; EuGH, Rs. 173/73, ECLI:EU:C:1974:71, Rn. 13 – Kommission/Italien.\r\n77\tImmenga/Mestmäcker/Schweitzer/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 5: Beihilfenrecht, 6.\r\nAufl. 2022, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 46.\r\n78\tSo schon Müller-Graff, ZHR 1988, 403 (418); vgl. auch EuGH, Rs. C-143/99, ECLI:EU:C:2001:598,\r\nRn. 41 – Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke.\r\n79\tGleichsinnig in anderem Kontext auch Fetzer, Gutachten Deutsche Telekom, 2023, S. 7.\r\n80\tVgl. Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 160.\r\n \r\n(2)\tVorteilskompensation\r\n\r\nDen Vorteil könnten verschiedene Maßnahmen bzw. Rechtsfolgen, die mit der avisier- ten Verlängerung der Nutzungsrechte einhergehen (können), kompensieren.\r\n\r\n(a)\tEntrichtung von Zuteilungs- und Nutzungsabgaben?\r\n\r\nDie Verlängerung ist von Gesetzes wegen nicht vollständig kostenfrei: Erhält ein Inte- ressent eine Frequenz ohne wettbewerbliches Verfahren, muss er eine Zuteilungsge- bühr zahlen (§ 223 Abs. 1 S. 1, 6 TKG). Die Höhe dieser Gebühr bemisst sich jedoch nicht nach dem Grundgedanken der Vorteilsabschöpfung. Ausweislich des Wortlauts des § 223 Abs. 1 S. 1 TKG soll die Gebührenhöhe vielmehr so bemessen werden, dass die überlassenen Nutzungsrechte im Lichte der §§ 2, 87 TKG einer optimalen Verwen- dung zugeführt werden (§ 223 Abs. 1 S. 1 TKG). Die allgemeinen abgabenrechtlichen Grundsätze, nach denen zumindest anteilig auch der wirtschaftliche Wert bzw. Nutzen einzubeziehen ist,81 greifen somit innerhalb der Frequenzordnung nicht.\r\nFür die Richtigkeit dieses Ansatzes spricht auch § 223 Abs. 1 S. 6 TKG: Wenn Frequen- zen über § 100 Absatz 5 und 6 TKG im wettbewerblichen Verfahren vergeben werden, sollen keine Gebühren erhoben werden. Darin kommt die gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, dass die Zuteilungsgebühr bereits in den Einnahmen aus wettbewerbli- chen Verfahren enthalten ist, sie aber gerade nicht vollständig kompensiert. Ganz im Gegenteil kann die Höhe der Zuteilungsgebühr, obgleich § 142 Abs. 7 TKG a.F. inzwi- schen weggefallen ist, im Rahmen von Versteigerungen bei entsprechender Begrün- dung nach wie vor82 herangezogen werden,83 um das Mindestgebot festzulegen.84\r\nDie Zuteilungsgebühr ist somit nicht als Gegenleistung für den Wert der knappen Res- sourcen „Frequenznutzungsrecht“ konzipiert und fällt auch deshalb ihrer Höhe nach kaum ins Gewicht85. Infolge ihrer spezifischen, nicht auf Ausgleich, sondern auf die Zwecke der §§ 2, 87 ff. TKG ausgerichteten Zielsetzungen kann sie selbst dann, wenn sie im Zuge der Verlängerung der Nutzungsrechte erhöht würde, eine Zuwendung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht ausgleichen. Das gilt auch für die nach § 224 TKG zu erhebenden Frequenznutzungsbeiträge, da sie lediglich die laufenden Verwaltungskos- ten, nicht aber die Zuweisung von Frequenznutzungsrechten kompensieren sollen.86\r\n\r\n\r\n81\tVgl. dazu Geppert/Schütz/ders., TKG, 5. Aufl. 2023, § 223 Rn. 28, 32, 36.\r\n82\tS. dazu etwa BVerwG, Az. 6 B 36.16, Rn. 24 ff.\r\n83\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 100 Rn. 61.\r\n84\tVgl. dazu BT-Drs. 19/26108, 313f.\r\n85\tVgl. Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 160.\r\n86\tGeppert/Schütz/ders., TKG, 5. Aufl. 2023, § 224 Rn. 2.\r\n \r\n(b)\tAuferlegung von Netzausbau- und Abdeckungspflichten?\r\n\r\nObgleich das Beihilfenaufsichtsrecht der EU strikt wirkungsbezogen operiert, kann in einem höheren Netzausbau- bzw. abdeckungsgrad eine die Beihilfe ausschließende Kompensation liegen. Insoweit bildet nicht die finanzielle Besserstellung (vorliegend durch übergangsweise Frequenzüberlassung trotz Knappheit), sondern die Gegenleis- tung in Gestalt der regulierungsbehördlichen Auflagen den maßgeblichen Bezugspunkt. Voraussetzung für eine kompensierende Wirkung ist aber, dass solche Auflagen die Vermögenslage der etablierten Netzbetreiber trotz unentgeltlicher Nutzungsrechtsver- längerung im Verhältnis zum Status quo ante neutralisieren.\r\n\r\n(i)\tUnsicherheiten bei der Wertermittlung\r\n\r\nSoll eine nur näherungsweise mit einem Geldwert bezifferbare Rechtsposition (hier die unentgeltliche Verlängerung der Nutzungsrechte) durch eine nur näherungsweise in ihrem finanziellen Aufwand bezifferbare Verpflichtung des Begünstigten (hier Netzaus- bau- bzw. -abdeckungspflicht) kompensiert werden, ist die Rechnung zwangsläufig mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Sie vergrößern sich noch dadurch, dass der Wert der unentgeltlichen Verlängerung sich nicht nur im Netzbetrieb als solchem manifes- tiert, sondern zusätzlich auch die Besserstellung des Netzbetreibers auf dem nachgela- gerten Dienstanbietermarkt einbeziehen muss. Auch insoweit bedarf es eines Aus- gleichs. Denn die durch die staatliche Zuwendung insgesamt entstehenden Vorteile87 sind in die Berechnung der Kompensation einzubeziehen.\r\nZu den Berechnungsschwierigkeiten treten weitere hinzu: Der mit der Auferlegung von Netzabdeckungs- und -ausbauverpflichtungen verbundene Nachteil müsste den mit der Verlängerung verknüpften Vorteil vollständig ausgleichen – und dies müsste nachweis- bar sein. Schon bisher hatten die Frequenzinhaber Netzabdeckungsverpflichtungen zu erfüllen und hatten gleichzeitig einen hohen Preis für die Frequenznutzung geboten. Daran wird erkennbar, dass die Netzabdeckungsverpflichtung ein äußerst hohes, wahr- scheinlich volkswirtschaftlich kaum sinnvolles Maß annehmen müsste, um den Vorteil auszugleichen. Zudem ändert eine höhere Netzausbau- bzw. -abdeckungspflicht nur bedingt etwas an den wettbewerblichen Verzerrungen, die eine Verlängerung auslöst, so dass auch deshalb deren Tauglichkeit als kompensationsfähiges Äquivalent erhebli- chen Zweifeln ausgesetzt ist.\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n87\tS. dazu allg. Streinz/Kühling, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 107 Rn. 32 ff.\r\n \r\n(ii)\tProbleme bei der Festlegung der Kostenstrukturen\r\n\r\nEin weiterer Aspekt kommt hinzu: Geht man davon aus, dass zusätzliche Netzausbau- und -abdeckungspflichten mit der unentgeltlichen Verlängerung von Frequenznut- zungsrechten verbunden werden, handelt es sich um Nebenbestimmungen im Sinne eines „Ja, aber!“. In dieser Einordnung schwingt zwar der Charakter eines Zugeständ- nisses seitens des Verfügungsadressaten („aber“), zugleich aber auch eine überwie- gende Begünstigung („Ja“) mit. Anderenfalls bestünden auch keine Anreize seitens der Netzbetreiber, einer Verlängerung ihrer Frequenznutzungsrechte positiv gegenüberzu- stehen. Infolgedessen ist ein dominierender Vorteilscharakter letztlich jedem begünsti- genden Verwaltungsakt, der mit belastenden Nebenbestimmungen versehen ist, im- manent.88 Er ist die Karotte, die man dem Verfügungsadressaten vorhält, um ein Ziel zu erreichen. Leistung und Gegenleistung sind damit dann per se nicht tariert.\r\nDer EuGH89 lässt es nun zwar durchaus zu, dass die Übernahme von Gemeinwohlver- pflichtungen (hier Netzausbau- und -abdeckungsauflagen) hoheitliche Zuwendungs- ströme kompensieren kann. Die insoweit einschlägigen Fallgruppen sind jedoch in der Regel anders als in der Konstellation einer Netzabdeckungsverpflichtung als Kompen- sation für eine zusätzliche Frequenznutzungszeit gelagert: Die finanzielle Zuwendung soll die Übernahme einer Gemeinwohlverpflichtung, mit deren Erfüllung der Begünstig- te vorab betraut worden ist, als Leistung kompensieren. Bei der unentgeltlichen Ver- längerung von Frequenznutzungsrechten „Zug um Zug“ gegen die Übernahme von Netzausbau- und abdeckungsauflagen ist es umgekehrt, wie auch das Konsultationspa- pier der Bundesnetzagentur zeigt: Die unentgeltliche Verlängerung als Zuwendung bil- det die Leistung, der Netzausbau die Gegenleistung.\r\nDiese letztlich umgekehrten Vorzeichen des Leistungsverhältnisses vergrößern die Un- sicherheiten bei der Ermittlung etwaiger kompensationsfähiger Zuwendungen: Jeden- falls90 der EuGH verlangt insbesondere91, dass die als Ausgleich für die Erfüllung von Gemeinwohlpflichten fließenden hoheitlichen Zuwendungen auf die tatsächlich ent- standenen, anhand objektiver Parameter berechneten und durch den Maßstab eines durchschnittlich gut geführten Unternehmens gedeckelten Kosten einschließlich eines angemessenen Gewinns unter Abzug etwaiger Einnahmen beschränkt sein müssen. Genau daran fehlt es jedoch, wenn die Zuwendung die Leistung abbildet, weil dann\r\n\r\n\r\n88\tWolff/Bachof/Stober/Kluth/Korte, Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2018, § 47 Rn. 1 f.\r\n89\tS. etwa EuGH, Rs. C-280/00, ECLI:EU:C:2003:415 – Altmark Trans GmbH.\r\n90\tTendenziell großzügiger indes EuG, Rs. T-289/03, ECLI:EU:T:2008:29, Rn. 233 – BUPA u.a.\r\n91\tAusf. zu den relevanten Kriterien EuGH, Rs. C-280/00, ECLI:EU:C:2003:415, Rn. 88 ff. – Altmark Trans GmbH.\r\n \r\nderen Höhe gerade nicht an die entstandenen, sondern lediglich an die schätzungswei- se entstehenden Kosten anknüpfen kann.\r\n\r\n(iii)\tProbleme infolge des Auflagencharakters\r\n\r\nAbgesehen von Berechnungsunsicherheiten lässt sich der beihilfenaufsichtsrechtlichen Praxis der Kommission92 entnehmen, dass sie jedenfalls dort, wo die Marktpreise ei- nander gegenüberstehender Leistungen sich nicht verlässlich bestimmen lassen, ob- jektive Bewertungsmethoden bevorzugt. In diesem Kontext werden vor allem Aus- schreibungsverfahren oder Wertgutachten von neutralen Sachverständigen, ein Benchmarking oder eine Risikoanalyse präferiert.93 Diese Optionen scheiden im Falle einer unentgeltlichen Verlängerung von Frequenznutzungsrechten „Zug um Zug“ gegen die Übernahme von Netzausbau- und abdeckungsverpflichtungen jedoch aus. Denn erstens ist die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung mit der unentgeltlichen Zuwen- dung, die gerade nicht ausgeschrieben werden soll, im Sinne einer Nebenbestimmung zwingend verbunden und zweitens lasen sich die Kosten einer höheren Netzabdeckung allenfalls approximieren, nicht aber gutachterlich feststellen, per Benchmarking ver- gleichen oder über eine Risikoanalyse beziffern.\r\n\r\n(3)\tZwischenergebnis\r\n\r\nIm Ergebnis ist die avisierte Verlängerung der Frequenznutzungsrechte somit als eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen.\r\n\r\nArt. 107 Abs. 1 AEUV setzt eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Zu- wendung voraus. Erforderlich ist mithin, dass eine Übertragung staatlicher Mittel auf Unternehmen öffentliche Finanzen mindert.94 Wenn der Staat Unternehmen den privi- legierten Zugang zu staatlich verwalteten Infrastrukturressourcen vermittelt, fehlt es womöglich gerade daran. Denn dieser Vorteil hat nicht ohne Weiteres einen Bezug zu staatlichen Einnahmen, also solchen Mitteln, die unmittelbar aus nationalen Haushal- ten, in Deutschland also aus denen des Bundes und/oder der Länder, stammen.\r\n\r\n\r\n92\tVgl. dazu Europäische Kommission, Bekanntmachung über den Beihilfebegriff, ABl. C 262/01 vom 19.7.2016, Rn. 101 ff.\r\n93\tAusf. dazu Streinz/Kühling, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 107 Rn. 36; vgl. auch Immen- ga/Mestmäcker/Schweitzer/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 5: Beihilfenrecht, 6. Aufl. 2022, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 81, 83.\r\n94\tVgl. bspw. EuGH, Rs. C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100, Rn. 14 – Banco de Crédito Industrial; ausf. dazu insbesondere Immenga/Mestmäcker/Schweitzer/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 5: Beihilfenrecht, 6. Aufl. 2022, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 4.\r\n \r\nDas Erfordernis der Staatlichkeit von Mitteln setzt daran anknüpfend letztlich zweierlei voraus: erstens die staatliche Herkunft der Mittel und zweitens die Zurechnung der die Mittel verwaltenden Stelle zum Staat.95 Während die letztere Anforderung schon des- halb erfüllt ist, weil die Bundesnetzagentur und damit wegen § 1 BNetzAG eine selbst- ständige Bundesoberbehörde über die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte ent- scheidet, ist die Anforderung, dass die Mittel der Zuwendung unmittelbar oder mittel- bar staatlicher Natur sind, im Falle einer Frequenzverlängerung weniger trivial. Grund- sätzlich verlangt dieses Merkmal, dass die Mittel unter staatlicher Kontrolle aa) und den mitgliedstaatlichen Stellen zur Verfügung bb) stehen.96\r\n\r\naa)\tVerfügbarkeit der Mittel – Budgetrelevanz\r\n\r\nDie Anforderung verfügbarer Mittel verbindet das Beihilfenaufsichtsrecht der Union mit dem Haushaltsrecht der Mitgliedstaaten. Ein Mitgliedstaat trifft nur dann eine Ver- fügung über staatliche Mittel, wenn die finanzielle Zuwendung bzw. der Verzicht auf finanzielle Einnahmen eine Budgetbelastung, mit sich bringt.97 Diese Anforderung kann daher entweder dann fehlen, wenn die Mittel privat beschafft werden, oder dann, wenn die Mittel zu keinem Zeitpunkt Teil des mitgliedstaatlichen Haushalts werden. Hätten Mittel aber budgetrelevant werden können, liegt ein Einnahmeverzicht vor, der an Art. 107 Abs. 1 AEUV zu messen ist.\r\nWenn der Staat selbst Rechtspositionen schafft, wird es intrikat. Denn es ist dann der Mitgliedstaat selbst, der mit Hilfe des Designs des nationalen Rechts über die Budgetre- levanz der Rechtsposition entscheidet. Insoweit geht es dann nicht um die (eine Bes- serstellung ausschließende) Frage, ob eine Zuwendung diskriminierungsfrei ausgestal- tet ist und von einem Gemeinwohlbezug getragen wird, sondern um die Frage, ob die Besserstellung budgetrelevant ist und daher spezifisch staatliche Mittel belastet, weil die öffentliche Hand den gewährten Vorteil auch zu Geld hätte machen können.98\r\nEine Genehmigung zu erteilen, ist bspw. grundsätzlich genauso beihilferechtlich irrele- vant wie, ein Nutzungsrecht zuzuweisen oder zu verlängern. Denn der wirtschaftliche Wert derartiger Rechtspositionen spiegelt keine Haushaltsposition, auf die der Staat verzichtet hat. In solchen Konstellationen liegt dann lediglich ein Fall der Gemeinwohl- verwirklichung vor, wenn bzw. weil die hoheitliche Maßnahme wettbewerbsneutral\r\n\r\n\r\n95\tCalliess/Ruffert/Cremer, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 107 AEUV Rn. 32.\r\n96\tEuGH, Rs. C-206/06, ECLI:EU:C:2008:413, Rn. 70 – Essent Netwerk Noord u.a.\r\n97\tVgl. EuGH, Rs. C-399/10P, ECLI:EU:C:2013:175,  Rn. 99 – Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission u.a.\r\n98\tEuGH, Rs. C-518/13 ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 43 ff. – Eventech.\r\n \r\nausgestaltet ist und wirkt. Grundlegend anders verhält es sich aber wiederum jeden- falls bei handelbaren Nutzungsrechten99 – in den Worten des EuGH:\r\n„Im vorliegenden Fall könnte eine derartige vom nationalen Gesetzgeber gewährte Ver- günstigung, nämlich die Handelbarkeit von NOx-Emissionsrechten, eine zusätzliche Belas- tung der öffentlichen Hand u. a. in Form des Erlasses von Geldbußen oder anderen Zwangsgeldern bewirken (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Juni 1999, Piaggio, C-295/97, Slg. 1999, I-3735, Randnr. 42). Mit der Einführung des „Dynamic cap“-Systems hat das Königreich der Niederlande den unter die fragliche Maßnahme fallenden Unter- nehmen die Möglichkeit eingeräumt, Emissionsrechte zu erwerben, um Geldbußen zu vermeiden. Außerdem wurden mit diesem System – ohne konkrete Gegenleistung an den Staat – Emissionsrechte geschaffen, die aufgrund ihrer Handelbarkeit einen wirtschaftli- chen Wert besitzen. Der Mitgliedstaat hätte diese Rechte – gegebenenfalls im Rahmen einer Versteigerung – verkaufen können, wenn er dieses System anders gestaltet hätte (vgl. hierzu die Randnrn. 63, 64 und 86 bis 96 des vorliegenden Urteils).\r\nDaher wird die Feststellung des Gerichts in Randnr. 75 des angefochtenen Urteils, dass die betreffenden Unternehmen ihre Emissionsrechte frei verkaufen könnten, auch wenn sie an eine Obergrenze gebunden seien, durch die vorgebrachten Argumente nicht in Frage gestellt. Wie der Generalanwalt in Nr. 87 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, hat der Mitgliedstaat, indem er diesen Emissionsrechten den Charakter handelbarer immateriel- ler Vermögensgegenstände verleiht und sie den betreffenden Unternehmen unentgeltlich zur Verfügung stellt, statt sie zu verkaufen oder zu versteigern, tatsächlich auf öffentliche Einnahmen verzichtet.\r\nAußerdem wird dadurch, dass eine solche Maßnahme es den Unternehmen erlaubt, die aufgestellte Norm über- und unterschreitende Emissionen untereinander auszugleichen, und dass mit dieser Maßnahme ein rechtlicher Rahmen geschaffen wird, um den NOx- Ausstoß für Unternehmen mit Großanlagen kosteneffizient zu begrenzen, belegt, dass die unter die fragliche Maßnahme fallenden Unternehmen über eine Alternative zu einer vom Staat verhängten Geldbuße verfügen.“\r\nBesteht Frequenzknappheit, weil die Zahl der Interessenten die verfügbaren Nutzungs- rechte übersteigt, verlangt eine sachgerechte Ermessensausübung – auch wegen Art. 49 Abs. 4 EKEK – grundsätzlich, ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen,100 um allen Interessenten eine objektive, transparente, nicht diskriminierende und ver- hältnismäßige Zuweisungschance im Sinne des Art. 55 Abs. 6 EKEK beizumessen101.\r\n§ 91 Abs. 9 S. 1 TKG räumt der Behörde insoweit zwar grundsätzlich Ermessen ein. Sie genießt aber keine vollständige Entscheidungsfreiheit darin, ob sie ein Vergabeverfah-\r\n\r\n\r\n\r\n99\tEuGH, Rs. C-279/08P, ECLI:EU:C:2011:551, Rn. 106 ff. – Kommission/Niederlande.\r\n100\tVgl. auch Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 156.\r\n101\tBVerwG, Az. 6 C 2.10, NVwZ 2011, 613, Rn. 26 ff.\r\n \r\nren durchführt (und damit Einnahmen generiert).102 Vielmehr ist die Entscheidung im Lichte des grundrechtlichen Zugangsanspruchs der interessierten Telekommunikations- unternehmen zu treffen. Denn für diese entscheidet die Bundesnetzagentur mit der Wahl des Zuteilungsmodus über den Zugang zum Markt – und damit die Möglichkeit, ihre grundrechtlich geschützte Tätigkeit ausüben zu können.\r\nSofern nicht ausnahmsweise besondere Umstände greifen, etwa im Falle eines Aus- tauschs von Frequenzen Zug um Zug gegen die Rückgabe bereits zugeteilter Frequen- zen,103 hat daher ein Vergabeverfahren stattzufinden.104 Der Staat kann dieses Zutei- lungsverfahren im Wege einer Versteigerung an einen Knappheitspreis knüpfen, der dem staatlichen Haushalt zufließt.\r\nDem Recht des Staates, den Zugang zu knappen Frequenzen nur gegen Entgelt zuzulas- sen, folgt die Pflicht, dies zu tun, aber nicht auf dem Fuß.105 Ganz im Gegenteil wäre es verfehlt, die Verfahrensauswahl allein am Ziel der staatlichen Einnahmeerzielung aus- zurichten. Denn das Verfahren ist darauf ausgerichtet, knappe Ressourcen effizient zu nutzen. Die Wahl des Zuteilungsmechanismus von der Zielsetzung überlagern zu las- sen, staatliche Einnahmen zu generieren, liefe diesem Zweck grundsätzlich sogar zuwi- der. Die staatlichen Einnahmen sind lediglich ein Nebeneffekt des Zuteilungsprozesses.\r\nGrundsätzlich hat die Regulierungsbehörde deshalb ein – von monetären staatlichen Einnahmeerzielungsinteressen unabhängiges – Wahlrecht zwischen der Versteigerung und der Ausschreibung. Anstelle des wettbewerbsorientierten, an einen Zuschlagspreis gekoppelten Instruments der Versteigerung kann der Staat auch das vergleichende Ver- fahren der – sekundärrechtlich nicht an einen Zuteilungspreis geknüpften – Ausschrei- bung wählen.106 Auch wenn der Staat wettbewerbliche Verfahren durchführt, kann es mithin an der Verfügbarkeit staatlicher Mittel fehlen, da sie eben nicht zwingend Ein- nahmen generieren.\r\nDer TK-Kodex eröffnet den Mitgliedstaaten jedoch die Möglichkeit, unabhängig von dem konkreten wettbewerblichen Verfahren Zuschlagspreise einzuführen. Davon hat der Bundesgesetzgeber auch Gebrauch gemacht: § 100 Abs. 6 S. 4 TKG gibt (inzwi-\r\n\r\n102\tDazu insbesondere (noch unter der alten Rechtslage) BVerwG, Az. 6 C 6.10, NVwZ 2011, 1333,\r\nRn. 23, BVerwG, Az. 6 C 3.10, MMR 2012,130, Rn. 35; Attendorn, NVwZ 2012, 135 (136).\r\n103\tBVerwG, Az. 6 C 2/10, NVwZ 2011, 613, Rn. 26 ff.; Säcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl.\r\n2023, § 91 TKG Rn. 82.\r\n104\tAusf. dazu etwa Rossi, Rechtsgutachten, 2023, S. 10 ff.; ähnl. Di Fabio, Rechtsgutachten 1&1, 2024, S. 16 ff., 20.\r\n105\tMartini, der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 788.\r\n106\tVgl. etwa EuG, Rs. T-475/04, ECLI:EU:T:2007:196, Rn. 108ff. – Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission, bestätigt durch EuGH, Rs. C-431/07P, ECLI:EU:C:2009:223; Immen- ga/Mestmäcker/Fetzer, Wettbewerbsrecht, 5. Band: Beihilfenrecht, 6. Aufl. 2022, XVI. Abschnitt Rn. 64.\r\n \r\nschen) ausdrücklich vor, dass die Bundesnetzagentur im Falle des Zuschlags einen „zu zahlenden Zuschlagspreis“ festlegt. Daher besteht auch im Falle der Ausschreibung eine Pflicht (und nicht nur wie nach der Entwurfsbegründung eine Option)107 , die Zu- teilung mit einem (einseitig festgesetzten statt im Wege eines Wettbewerbs der Bieter durch Gebote ermittelten) Preis gegenüberzustellen, der den Knappheitswert des Nut- zungsrechts abbilden soll.108 Bei Frequenzknappheit besteht daher sowohl im Falle ei- ner Versteigerung und einer Ausschreibung ein Budgetbezug. Auf diese Einnahmen verzichtet der Staat, wenn er von dem Instrument der Verlängerung Gebrauch macht.\r\n\r\nbb)\tKontrollierbarkeit der Mittel\r\n\r\nNeben der Verfügbarkeit müssen die Mitgliedstaaten die Kontrolle über die Haus- haltsmittel innehaben, damit Art. 107 Abs. 1 AEUV greift. Diese Anforderung ist Aus- druck des Umstands, dass dort, wo etwaige Mittel nicht staatlich kontrolliert werden, keine hinreichenden Budgetbezüge vorliegen, so dass die Zuwendung nicht hoheitlich verantwortet und folglich nicht staatlich ist bzw. aus staatlich gewährten Mitteln stammt. Erforderlich ist „ein hinreichend enger Zusammenhang zwischen dem Vorteil, der dem Begünstigten gewährt wird, einerseits und der Verringerung eines Postens des Staatshaushalts oder einem hinreichend konkreten wirtschaftlichen Risiko für dessen Belastung andererseits“.109 Dass ein Mittelfluss auf Gesetz beruht, genügt mithin nicht für staatliche Mittel.110 Die Mittel müssen vielmehr zu irgendeinem Zeitpunkt unter staatliche Kontrolle gelangt sein; der Staat muss also zumindest vorübergehend111 die Kontrolle über die Mittel ausüben112 und insoweit über einen Ermessensraum verfü- gen.113 Es kommt folglich darauf an, wem die Erhebung und Verwendung der Mittel zuzurechnen ist,114 wer also über diese bestimmt. Ohne Freiraum liegt keine Kontrolle vor.115 Allein die staatliche Anordnung oder Systemimmanenz der Mittel reicht für die Anwendbarkeit des Art. 107 Abs. 1 AEUV somit jedenfalls nicht, selbst wenn die Be- günstigten feststehen.116 In den Worten des EuGH117:\r\n\r\n\r\n107\tBT-Drs. 19/26108, 314.\r\n108\tGeppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 100 Rn. 72 f.\r\n109\tVgl. in diesem Sinne EuGH, Rs. C-399/10P, ECLI:EU:C:2013:175, Rn. 109 – Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission u.a.\r\n110\tVgl. EuGH, Rs. C-379/98, ECLI:EU:C:2001:160, Rn. 61 – PreussenElektra.\r\n111\tEuGH, Rs. C-83/98P, ECLI:EU:C:2000:248, Rn. 5o – Frankreich/Ladbroke Racing und Kommission.\r\n112\tEuGH, Rs. C-656/15P, ECLI:EU:C:2017:836, Rn. 46 ff. – Kommission/ TV2/Danmark.\r\n113\tVgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/von Wallenberg/Schütte, Das Recht der EU, 77. Ergänzungsliefe- rung 2022, Art. 107 AEUV Rn. 58.\r\n114\tVgl. EuGH, Rs. C-345/02, ECLI:EU:C:2004:448, Rn. 35 – Pearle u.a.\r\n115\tBartosch, EU-Beihilfenrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 107 Rn. 201.\r\n116\tDers., a. a. O, Art. 107 Rn. 202.\r\n117\tEuGH, Rs. C-279/08P, ECLI:EU:C:2011:551, Rn. 109 ff. – Kommission/Niederlande.\r\n \r\n„Was das Vorbringen zum Urteil PreussenElektra betrifft, so hat das Gericht dieses Urteil zu Recht vom vorliegenden Fall abgegrenzt. Nach diesem Urteil stellt die Regelung eines Mitgliedstaats, mit der private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, den in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert dieses Stroms liegen, und mit der die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finanziellen Be- lastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und den privaten Betrei- bern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG dar.\r\nDer Gerichtshof hat in diesem Urteil ausgeführt, dass der Umstand, dass sich die finanzi- elle Belastung durch die Abnahmepflicht zu Mindestpreisen negativ auf das wirtschaftli- che Ergebnis der dieser Pflicht unterliegenden Unternehmen auswirken und dadurch die Steuereinnahmen des Staates verringern konnte, eine Folge war, die einer derartigen Re- gelung immanent ist und nicht als Mittel angesehen werden kann, den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energiequellen auf Kosten des Staates einen bestimmten Vorteil zu gewähren.\r\nIm vorliegenden Fall kann dagegen, wie der Generalanwalt in Nr. 92 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Verzicht jedem Instrument zur Regelung der Emissionen von Luftschadstoffen durch ein System des Handels mit Emissionsrechten „immanent“ ist. Ein Staat, der sich solcher Instrumente bedient, hat nämlich grundsätzlich die Wahl zwischen der unentgeltlichen Zuteilung und der Veräuße- rung oder Versteigerung dieser Rechte. Außerdem besteht im vorliegenden Fall zwischen der fraglichen Maßnahme und dem Einnahmeverlust ein hinreichend enger Zusammen- hang, der in der Rechtssache PreussenElektra zwischen der Auferlegung der Abnahme- pflicht und der möglichen Verringerung der Steuereinnahmen nicht gegeben war. Der Sachverhalt beider Rechtssachen ist somit nicht vergleichbar, so dass die vom Gerichtshof im Urteil PreussenElektra gewählte Lösung nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.“\r\nProjiziert man diese Anforderungen auf die avisierte Verlängerung von Frequenznut- zungsrechten, entpuppt diese sich zwar als Teil einer fachlichen Entscheidung, die das Telekommunikationsrecht vorsieht. Von der Systemimmanenz einer solchen Über- gangsregel in dem Sinne, dass keine Auswahlfreiheit besteht, wird man gleichwohl nicht ausgehen können. Ganz im Gegenteil zeigt schon die Entstehungsgeschichte des Konsultationspapiers, dass die Bundesnetzagentur verschiedene Alternativen hat, wie sie mit den auslaufenden Frequenznutzungsrechten im Falle einer Knappheit umgeht – nämlich, indem sie auf ein wettbewerbliches Verfahren verzichtet oder eben nicht. Im Fall der Frequenzverlängerung hat es die Bundesnetzagentur folglich im Rahmen der ihr obliegenden Ermessensausübung in der Hand, ob sie ein entgeltliches wettbewerb- liches Verfahren wählt oder die Nutzungsrechte verlängert. Der staatliche Verzicht ist\r\n \r\ndem System also gerade nicht immanent.118 Denn zum einen besteht im Rahmen der Regulierungsziele ein Wahlrecht,119 ob der Staat die Frequenznutzungszeit verlängert oder ein wettbewerbliches Zuteilungsverfahren durchführt. Zum anderen muss die Verlängerung nicht notwendig kostenfrei erfolgen und darf es an sich auch nicht.\r\nIm Rahmen des Merkmals der Kontrolle über die zugewendeten staatlichen Mittel fragt sich deshalb auch weniger, ob die Bundesnetzagentur als maßgeblicher Akteur (anders als im Falle einer Anordnung durch Gesetz) hinreichend Einfluss auf die Mittelgewäh- rung ausüben kann, sondern vielmehr, ob der Zusammenhang zwischen den Maßnah- men der Bundesnetzagentur und der Verringerung staatlicher Mittel derart eng ist, dass noch von Kontrolle gesprochen werden darf. Denn letztlich liegen im Falle der Frequenzknappheit zwei separate Ermessensebenen vor – erstens in Gestalt der nur unter besonderen Umständen im regulierungsbehördlichen Ermessen stehenden Ent- scheidung über die Durchführung des wettbewerblichen Verfahrens und zweitens in Gestalt der Auswahl. Da diese beiden Entscheidungen aber unmittelbar miteinander zusammenhängen und aufeinander aufbauen, wird man einen hinreichend engen Zu- sammenhang zwischen diesen Maßnahmen der Bundesnetzagentur und der Gefahr einer Verringerung staatlicher Mittel bejahen müssen. Im Falle von Knappheit hat es allein die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Entscheidungsraums in der Hand, ob sie verlängert, versteigert oder ausschreibt, was ebenfalls einen hinreichend engen Zu- sammenhang im obigen Sinne nahelegt.\r\n\r\ncc)\tZwischenergebnis\r\n\r\nDie Verlängerung knapper Frequenzen wendet einzelnen Marktteilnehmern staatliche Mittel zu. Die Bundesnetzagentur hat Verfügungsgewalt über die durch wettbewerbli- che Verfahren oder Verkauf verfügbaren Haushaltsmittel und kontrolliert zudem deren Auskehrung durch den Verzicht auf finanzielle Einnahmen bzw. Gegenleistungen, in- dem sie über die Ausgestaltung der Frequenznutzungsrechte bestimmt.\r\n\r\nUm eine Beihilfe handelt es sich nur dann, wenn die Begünstigung nicht einem ganzen Markt, sondern einzelnen Unternehmen zuteil wird. Alleine der Umstand, dass eine staatliche Begünstigung auf einem allgemeinen Gesetz beruht, schließt jedoch noch nicht aus, dass es sich um eine Beihilfe handelt. Entscheidend ist, ob der Vorteil allen Unternehmen zufließt, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen.\r\n\r\n\r\n118\tS. dazu EuGH, Rs. C-379/98, ECLI:EU:C:2001:160, Rn. 62 – PreussenElektra.\r\n119\tVgl. EuGH, Rs. C-279/08P, ECLI:EU:C:2011:551, Rn. 101 – Kommission/Niederlande.\r\n \r\nIm Falle der Verlängerung der Mobilfunkfrequenzen kommt der Vorteil der Versteige- rung nicht ausnahmslos allen Marktteilnehmer zugute, die Interesse an einer Nutzung des Netzes haben, das auf der knappen Ressource „Frequenz“ basiert, sondern nur denjenigen Frequenzinhabern, die seinerzeit erfolgreich eine Frequenz ersteigert hatten, also bestimmten Unternehmen, sodass die Verlängerung selektiv wirkt.\r\n\r\nVorteile, die ein Staat aus seinen Mitteln gewährt, unterliegen nur dann den Vorgaben des Art. 107 Abs. 1 AEUV, wenn er dadurch den Wettbewerb zu verfälschen droht. Da- für ist nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsverfälschung oder die Auswirkungen auf den Handel erheblich oder wesentlich sind.120 Es genügt, dass die Beihilfe die Wettbe- werberstellung eines Unternehmens stärkt. Verlängert der Staat zugeteilte Mobilfunk- frequenzen (abgesehen von der Erhebung einer als Ausgleich des damit verbundenen finanziellen Vorteils unzureichenden Zuteilungsgebühr) kostenfrei, stärkt er die Stellung der etablierten Frequenzinhaber im Markt, indem er ihnen einen exklusiven Marktzu- gang für den Übergangszeitraum eröffnet. Der Verzicht auf ein wettbewerbsorientier- tes Zuteilungsverfahren schafft asymmetrische Marktzutrittsbedingungen und droht damit, den Wettbewerb zwischen den Marktteilnehmern zu verfälschen.121\r\n\r\nEine nationale Maßnahme als staatliche Beihilfe zu qualifizieren, verlangt zwar nicht den Nachweis, dass sich die Zuwendung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirkt – immerhin aber, dass die Beihilfe geeignet ist, diesen Handel zu beeinträchti- gen.122 An dieses Erfordernis stellt der EuGH regelmäßig keine größeren Anforderun- gen. Insbesondere genügt es, wenn der Begünstigte mit Hilfe der Beihilfe seine Stellung am Markt verfestigt und dadurch ein dortiges Engagement anderer Unternehmen un- attraktiver wird.123 Da der frequenzbezogene Mobilfunkmarkt auch grenzüberschrei- tend sehr umkämpft ist, ist diese Voraussetzung gewahrt.\r\n\r\nEine unentgeltliche Verlängerung der Frequenznutzungsrechte in den Bandbreiten 800 MHz, 1.800 MHz und 2.600 MHz erfüllt die Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV.\r\n\r\n\r\n\r\n120\tEuropäische Kommission, Bekanntmachung über den Beihilfebegriff, ABl. C 262/01 vom 19.7.2016, Rn. 189.\r\n121\tGleichsinnig Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 159.\r\n122\tEuGH, Rs. C-197/11 und C-203/11, EU:C:2013:288, Rn. 76 – Libert u.a.\r\n123\tEuGH, Rs. C-518/13 ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 65 ff. – Eventech.\r\n \r\n \r\nBeihilfen sind nicht generell unzulässig. Sie können entweder auf der Grundlage des Art. 107 Abs. 2 generell oder unter den Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 3 kraft Er- laubnis der Kommission zulässig sein. Denkbar ist im Falle einer Frequenznutzungsver- längerung allenfalls eine Rechtfertigung nach Art. 107 Abs. 3 lit. b (a) oder c (b) AEUV. Die Begünstigung, die mit einer kostenfreien Frequenzzuteilung einhergeht, unterfällt auch nicht den Privilegierungen der Gruppenfreistellungsverordnung – schon deshalb, weil sie nicht zu den beihilfefähigen Kosten im Sinne des Art. 52 Abs. 2 Gruppenfreistel- lungsVO zählt.\r\n\r\nDass eine Frequenzverlängerung ein quantitativ und qualitativ „wichtiges Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse” (Art. 107 Abs. 3 lit. b. Alt. 1 AEUV) darstellt, setzt nicht voraus, dass mehrere Mitgliedstaaten involviert sind. Dies indiziert zwar den Tatbestand, ist aber nicht zwingend erforderlich.124 Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, welche Zielsetzung die Maßnahme verfolgt – insbesondere darauf, inwieweit sie dazu beiträgt, die Ziele des Art. 3 Abs. 3 EUV zu befriedigen.125\r\nEine Frequenzverlängerung soll die Frequenzplanung vereinfachen und den Frequenz- inhabern verbesserte Planungssicherheit für ihre Investitionen eröffnen.126 Rechtssi- cherheit ist zwar auch ein unionales Schutzinteresse. Sie impliziert aber nicht notwen- dig auch eine unentgeltliche, asymmetrische Marktzutrittsbedingungen schaffende Maßnahme. Rechtssicherheit lässt sich auch ohne Entgeltfreiheit erzielen. Vielmehr ist es gerade sachgerecht, zwischen den Wettbewerbern, auch und gerade wenn Einzelne privilegierten Zugang zu knappen Ressourcen erhalten, einen Ausgleich herzustellen.\r\nErst recht knüpft die Verlängerung nicht an eine „beträchtliche Störung im Wirtschafts- leben eines Mitgliedstaates” (Art. 107 Abs. 3 lit. b. Alt. 2 AEUV) an, die es zu beheben gilt. Dafür müssten gesamte Wirtschaftszweige oder Regionen eines Mitgliedsstaates betroffen sein. Die Kommission hat diesen Ausnahmetatbestand zu Recht sehr zurück- haltend angewendet.127 Er spielte bisher vorrangig im Kontext der 2008 beginnenden Finanzkrise eine Rolle.128 Von einer solchen beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates kann allein bei Bestrebungen, den Status quo der Frequenzord-\r\n\r\n124\tCalliess/Ruffert/Cremer, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 107 Rn. 59.\r\n125\tBirnstiel/Bungenberg/Heinrich/ders., Europäisches Beihilfenrecht, 2013, Art. 107 Abs. 3 lit. b\r\nAEUV. Rn. 1170.\r\n126\tVgl. Säcker/Körber/Offenbächer, TKG, 4. Aufl. 2023, § 92 TKG Rn. 4.\r\n127\tVgl. Calliess/Ruffert/Cremer, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 107 Rn. 61.\r\n128\tBirnstiel/Bungenberg/Heinrich/ders., Europäisches Beihilfenrecht, 2013, Art. 107 Abs. 3 lit. b\r\nAEUV Rn. 1167.\r\n \r\nnung durch eine Verlängerungsentscheidung für eine Übergangszeit aufrechtzuerhal- ten, nicht die Rede sein.\r\n\r\n„Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschafts- gebiete“ (Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV) fordern Marktversagen: Zulässig ist das staatliche Einwirken im Wege einer Beihilfe, um Situationen entgegenzuwirken, in denen der Markt nicht die gesellschaftlich erwünschten Ergebnisse hervorzubringen vermag und der Staat ihre Ergebnisse korrigieren möchte, um Gleichheits- oder Effizienzziele zu erreichen, z. B. soziale oder regionale Ungleichheiten auszugleichen.\r\nDiese Anforderung verlangt implizit, dass die gegenwärtigen Marktmechanismen fehl- gesteuert sind.129 Im Falle der Regulierung knapper Frequenzen durch eine unentgeltli- che Verlängerung von Nutzungsrechten hat der Staat die Güterverteilung jedoch in seine Obhut genommen, um Interferenzen bei der Frequenznutzung auszumerzen. Die Verlängerung der Frequenzen reagiert somit nicht auf ein Marktversagen, sondern ist Ausfluss originärer staatlicher Steuerungsmacht in diesem Feld.\r\nRechtfertigungsfähig wäre die Begünstigung der etablierten Anbieter allenfalls dann, wenn der Verzicht auf eine an eine Gegenleistung gekoppelte Zuteilung nötig wäre, um die Sachziele der Verlängerung zu erreichen. Diese Voraussetzung liegt allerdings nicht vor. Im Gegenteil fordert eine marktgerechte Lösung eine Gestaltung, die den wirt- schaftlichen Mehrwert verlängerter Nutzungszeit in einer Gegenleistung abbildet.\r\nDie Leitlinien zur Breitbandförderung zeigen daran anknüpfend, dass Beihilfe nur in engen, hier nicht einschlägigen Grenzen auf Basis des Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV er- laubnisfähig sind. Insbesondere sind danach Fördermaßnahmen nur dort zulässig, wo keine ausreichende Versorgung gewährleistet ist130. Das wird man mit Blick auf die avi- sierten Verlängerungen von Frequenznutzungsrechten schon deshalb nicht sagen kön- nen, weil die Bundesnetzagentur insoweit synergiebezogene Zielsetzungen verfolgt.\r\nZudem dürfen Beihilfen insbesondere nicht „die Kosten einer Tätigkeit finanzieren (…), die ein Unternehmen ohnehin ausüben würde“131. Genau dies täte die Bundesnetza- gentur mit einer Verlängerungsentscheidung. Denn die etablierten Netzbetreiber wä- ren auch bereit, in einem Versteigerungsverfahren Geld für den Knappheitswert der\r\n\r\n129\tBirnstiel/Bungenberg/Heinrich/Heitheker, Europäisches Beihilfenrecht, 2013, Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV Rn. 1475.\r\n130\tAusf. dazu etwa Immenga/Mestmäcker/Fetzer, Wettbewerbsrecht, Band 5: Beihilfenrecht, 6. Aufl. 2022, XVI. Abschnitt Rn. 31.\r\n131\tEuropäische Kommission, Leitlinien zur Förderung von Breitbandnetzen, C(2022) 9343 final vom 12.12.2022, S. 15 (Rn. 39).\r\n \r\nihnen zugeteilten Frequenzen zu zahlen. Gemessen an der Rechtsprechung des EuGH\r\nist daher eine Ausnahme vom Beihilfenverbot nicht gerechtfertigt:\r\n„Daher kann die Kommission die Genehmigung einer Beihilfe verweigern, wenn diese die begünstigten Unternehmen nicht dazu veranlasst, durch ihr Verhalten zur Verwirklichung eines der in Art. 107 Abs. 3 AEUV genannten Ziele beizutragen. Eine solche Beihilfe muss somit erforderlich sein, um die in dieser Bestimmung vorgesehenen Ziele in der Weise zu erreichen, dass ohne sie das freie Spiel der Marktkräfte allein die begünstigten Unter- nehmen nicht dazu veranlassen würde, durch ihr Verhalten zur Verwirklichung dieser Zie- le beizutragen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. September 1980, Philip Morris Hol- land/Kommission, 730/79, Slg. 1980, 2671, Randnrn. 16 und 17). Denn eine Beihilfe, die die finanzielle Lage des begünstigten Unternehmens verbessert, ohne zur Erreichung der in Art. 107 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Ziele notwendig zu sein, kann nicht als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden (vgl. Urteil vom 15. April 2008, Nuova Agri- cast, C-390/06, Slg. 2008, I-2577, Randnr. 68).“\r\n\r\nDie Beihilfe, die die Bundesrepublik Deutschland mit einer kostenfreien Verlängerung zugeteilter Mobilfunkfrequenzen vornimmt, ist nicht rechtfertigungsfähig. Selbst wenn die Kommission die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 107 Abs. 3 AEUV annehmen sollte, legitimiert dies nicht zwingend die Beihilfe. Denn der Kommission kommt ein Ermessen zu, das sie mit Blick auf ihre typischerweise marktliberale Haltung im Zweifel restriktiv ausüben wird.\r\n\r\nSofern der Verzicht auf ein wettbewerbliches Verfahren bei einer Verlängerung nicht genehmigungsfähig ist (Art. 107 Abs. 2 bzw. 3 AEUV), ist die staatliche Leistung bereits per se unzulässig. Allenfalls kann der Mitgliedstaat die Maßnahme zulässig machen, indem er die Bedingungen modifiziert, unter denen die Verlängerung stattfindet. Der staatliche Beihilfencharakter verengt damit das Regulierungsermessen der Bundes- netzagentur aus § 105 TKG nachhaltig.\r\n\r\nUm den Vorteil abzuschmelzen, stehen der Bundesnetzagentur mehrere Möglichkeiten zur Verfügung. Sie kann insbesondere den Weg beschreiten, Ausgleichsmechanismen zugunsten derjenigen Unternehmen vorzusehen, die sich als Netzbetreiber betätigen wollen, aber infolge der Verlängerung von Frequenznutzungsrechten ohne wettbe- werbliches Verfahren im Übergangszeitraum ohne nutzbare Bandbreiten bleiben. In\r\n \r\nder Diskussion stehen etwa ein Frequenztausch132, National Roaming sowie viele ande- re Maßnahmen.133\r\nSollen staatliche Maßnahmen den Vorteil vollständig ausgleichen, müssten Kompensa- tionsmechanismen auf dem nachgelagerten Markt der Dienstanbieter hinzutreten. Im Verbund mit den Ausgleichsmechanismen auf Netzbetreiberebene können sie dann kumulativ dazu führen, dass keine Beihilfe im Lichte des Art. 107 Abs. 1 AEUV mehr vorliegt. Diese Notwendigkeit eines Ausgleichs im Falle einer Verlängerung von Fre- quenznutzungsrechten betont wenn auch in anderem Zusammenhang gleichsam das BVerwG, wenn es in dessen Entscheidungsgründen heißt:\r\n„Auch wenn der hier vorliegende Fall einer Frequenzverlagerung kein unmittelbarer An- wendungsfall einer Beschränkung von Nutzungsrechten ist, spricht der Rechtsgedanke der Art. 5, 7 GRL dafür, dass die Bundesnetzagentur zur Förderung eines nachhaltigen Wettbewerbs befugt sein kann, das Frequenzspektrum vorhandener Marktteilnehmer durch neu freiwerdende Frequenzen zweckmäßig zu arrondieren, soweit die berechtig- ten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle an- gemessen berücksichtigt werden.“134\r\n\r\nEin Ausgleichsmechanismus für Dienstanbieter rechtfertigt sich aus einer ökonomi- schen Perspektive aus den Rückwirkungen einer höheren Wettbewerbsintensität zwi- schen den Netzbetreibern auf die Bildung von Preisen für die Nutzung von Vorleistun- gen: Tritt ein viertes Unternehmen, das noch dazu erhebliche Investitionen im Bereich des Erwerbs von Frequenzbändern getätigt hat, hinzu und erhält es Nutzungsrechte, erhöht sich dadurch zwangsläufig der Druck auf die etablierten Netzbetreiber,135 zumal der Newcomer in aller Regel versuchen wird, seine Investitionen möglichst rasch durch attraktive Angebote auch und insbesondere auf Vorleistungsebene zu amortisieren.136 Dieser Effekt stellt sich demgegenüber nicht ein, wenn Frequenznutzungsrechte für einen Übergangszeitraum unentgeltlich verlängert werden, weil dadurch die Marktzu- trittsbedingungen gleichsam festfrieren.137 Geht die Bundesnetzagentur derart vor, muss sie folglich einen Ausgleich auch zugunsten der Dienstanbieter schaffen.\r\n\r\n\r\n\r\n132\tBundesnetzagentur, Konsultationspapier 09/2023 (BK 1-22/001), S. 16, 43.\r\n133\tZu Versorgungsauflagen für Frequenzinhaber siehe Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 162 f.; ähnl. Di Fabio, Rechtsgutachten 1&1, 2024, S. 46.\r\n134\tBVerwG, Az. 6 C 2.10, NVwZ 2011, 613, Rn. 26.\r\n135\tAusf. dazu auch Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 163ff.\r\n136\tVgl. Geppert/Schütz/Göddel, TKG, 5. Aufl. 2023, § 92 Rn. 13; siehe dazu auch Bundeskartellamt,\r\nStellungnahme 2023, S. 5; ähnl. easy bell, Stellungnahme 2023, S. 2.\r\n137\tVgl. Di Fabio, Rechtsgutachten 1&1, 2024, S. 33 f.\r\n \r\nHinzu kommt ein weiterer Aspekt: Im Falle wettbewerblicher Verfahren kann die Bun- desnetzagentur wegen § 100 Abs. 6 S. 2 Nr. 3 TKG zumindest im Wege einer Ausschrei- bung die Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auch auf Diens- tanbieterebene zum Auswahlkriterium für die Bestenauslese erheben und so die Be- werber um Frequenznutzungsrechte unter Druck setzen, möglichst weitreichende Zu- geständnisse in Gestalt entsprechender Dienstanbieterverpflichtungen zu machen.138 Wenn nun aber die Bundesnetzagentur auf eine Ausschreibung verzichtet, kann sie den Dienstanbietermarkt auch nicht durch Etablierung ausleserelevanter Kriterien stärken, was dort Bedarf für Ausgleichsmechanismen entstehen lässt. Ganz ähnliche Erwägun- gen gelten auch im Bereich der Versteigerung, wo dienstanbietermarktstärkende Anrei- ze jedenfalls nachträglich geschaffen werden und ggf. den Zuschlagspreis mindern kön- nen. Dazu heißt es in der Entwurfsbegründung zur Umsetzung des TK-Kodex:\r\n„Eine Versteigerung nach Absatz 5 kann in Abstimmung mit den zuständigen obersten Bundesbehörden auch mit ergänzenden Förderelementen und sonstigen Anreizmecha- nismen kombiniert werden. Die Bundesnetzagentur kann beispielsweise im Zusammen- hang mit der Festlegung der Vergabebedingungen vorsehen, dass der Zuschlagspreis voll- ständig oder teilweise mit der Eingehung zusätzlicher Ausbauverpflichtungen, die in räumlicher, qualitativer oder zeitlicher Hinsicht ausgestaltet werden können, verrechnet\r\nwird.“139\r\nDie „Übergangslösung“ einer Verlängerung führt somit dazu, dass sich weder die Kräfte auf dem Markt des Netzbetriebs noch (im Fall einer Ausschreibung, aber auch einer Versteigerung) die Kräfte um den Markt des Netzbetriebs voll entfalten können und geht damit auch zulasten des Dienstanbieterwettbewerbs. Die in der Folge notwendi- gen Kompensationsmechanismen müssen daher so strukturiert sein, dass sie auch die finanziellen Vorteile, die die etablierten Netzbetreiber aus einer unentgeltlichen Ver- längerung auf dem nachgelagerten Markt (letztlich in Form von Oligopolrenten140) über die konzernverbundenen Dienstanbieter oder den Eigenvertrieb ziehen können, voll- ständig ausgleichen. Nur dann liegt (eine hinreichende Kompensation übergangener Netzbetreiber unterstellt) keine Begünstigung i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vor.\r\nWie intensiv die ermessenssteuernde Wirkung beihilfenrechtsrelevanter Leistungen insoweit sein kann, verdeutlicht ein Vergleich zum Parallelfall staatlicher Breitbandför- derungsbeihilfen: Die Europäische Kommission koppelt deren Zulässigkeit an die Ver- pflichtung, Zugang zu Vorleistungsprodukten in einer größeren Auswahl als im Falle der Nichtförderung durch staatliche Mittel zu gewähren, um deren Verhältnismäßigkeit\r\n\r\n138\tAllg. dazu Geppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 100 TKG Rn. 64 ff.\r\n139\tBT-Drs. 19/26108, 316.\r\n140\tVgl. Rossi/Sandhu, MMR 2021, 293 (297).\r\n \r\nherzustellen. Die Kommission stuft diese Verpflichtung als unverzichtbares Mittel zur Wettbewerbsstärkung ein. In den Worten der Kommission:141\r\n„Der wirksame Vorleistungszugang Dritter zu geförderten Netzen ist eine unverzichtbare Voraussetzung einer jeden staatlichen Beihilfemaßnahme. Über den Zugang auf Vorleis- tungsebene können Drittunternehmen mit dem ausgewählten Bieter in Wettbewerb tre- ten, sodass die Wahlmöglichkeiten und der Wettbewerb in den Zielgebieten gestärkt werden. Außerdem beugt der Zugang auf Vorleistungsebene der Entstehung regionaler Dienstleistungsmonopole vor. Somit wird die Entwicklung des Wettbewerbs im Zielgebiet ermöglicht, was wiederum die langfristige Entwicklung des Marktes in diesem Gebiet ge- währleistet. Der Vorleistungszugang ist unabhängig von etwaigen vorherigen Marktanaly- sen im Sinne des Kapitels III der Richtlinie (EU) 2018/1972. Für staatlich geförderte Netze sollten jedoch die gleichen Arten von Verpflichtungen in Bezug auf den Vorleistungszu- gang berücksichtigt werden, die in den sektorspezifischen Vorschriften vorgesehen sind. Da die Beihilfeempfänger für den Netzausbau jedoch nicht nur ihre eigenen Ressourcen, sondern auch öffentliche Mittel einsetzen, sollten sie eine größere Auswahl an Vorleis- tungszugangsprodukten anbieten, als von den NRB für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht vorgeschrieben.“\r\nDie Ausführungen der Kommission in den Leitlinien stehen im Zusammenhang mit der Frage, ob staatliche Zuwendungen im Rahmen der Breitbandförderung als Beihilfen aufgrund von Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV rechtfertigbar sind – und stellt darüber hinaus in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vielerlei weitere Anforderungen – namentlich in Gestalt einer technologieneutralen Ausgestaltung, der Nutzung beste- hender Infrastruktur sowie der Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens.\r\nIm Vergleich dazu ist eine unentgeltliche Verlängerung der Frequenznutzungsrechte insoweit anders gelagert, als sie sich gerade nicht auf Basis des Art. 107 Abs. 3 AEUV rechtfertigen lässt. Stattdessen ist auf Tatbestandsebene anzusetzen und die damit verbundene Besserstellung auszugleichen. Da es insoweit nicht um Verhältnismäßig- keitsaspekte, sondern um finanzielle Zuwendungen geht, wird man indes davon ausge- hen müssen, dass dadurch der Grad an Dienstanbieterfreundlichkeit, den Nebenbe- stimmungen auf Basis des § 105 TKG aufweisen müssen, um eine die unentgeltliche Zuwendung in Gestalt der Verlängerung kompensierende Wirkung entfalten zu können, eher steigt als fällt.\r\n\r\nDas Portfolio der Maßnahmen, mit denen die Regulierungsbehörde die Marktzutritts- bedingungen derjenigen, die infolgedessen ungünstigeren Wettbewerbsbedingungen ausgesetzt sind, verbessern und die dazu erforderlichen Maßnahmen mit der Verlänge-\r\n\r\n141\tEuropäische Kommission, Leitlinien zur Förderung von Breitbandnetzen, C(2022) 9343 final vom 12.12.2022, S. 34 (Rn. 129).\r\n \r\nrungsentscheidung durch Erlass entsprechender Nebenbestimmungen auf Basis des\r\n§ 105 TKG verknüpfen kann, ist vielfältig. Weil sich auch danach der Umfang des finan- ziellen Vorteils der etablierten Netzbetreiber bestimmt, hängt er von der Dauer des Verlängerungszeitraums – im Gespräch sind derzeit drei bis acht Jahre – ab.142 Denkbar sind neben finanziellen Ausgleichspflichten insbesondere ein höherer Netzausbau- bzw. abdeckungsgrad.143 sowie – wettbewerbsnahe Ausgleichs- und Schutzmechanismen, die darauf zielen, auf dem vor- und nachgelagerten Markt Wettbewerbsgleichheit zwi- schen den Frequenzinhabern und sonstigen Dienstleistern herzustellen.\r\n\r\nPrima facie denkbar ist die Auferlegung von Netzausbau- bzw. -abdeckungspflichten. Deren Festlegung in Form von Nebenbestimmungen passt jedoch nicht wirklich zum wettbewerbsbezogenen Schutzzweck des § 105 TKG, so dass andere Rechtsgrundlagen heranzuziehen wären. Unabhängig davon reicht die Verknüpfung einer unentgeltlichen Verlängerung von Frequenznutzungsrechten „Zug um Zug“ verbunden mit der Auferle- gung von Netzausbau- und -abdeckungspflichten aber ohnehin nicht aus, um zu zwei gleich umfangreichen Leistungen zu kommen und so eine Zuwendung auszuschließen.\r\n\r\nJedenfalls ordnungspolitisch sinnvoller und wettbewerbsnäher als Netzausbaupflichten sind solche Maßnahmen, die darauf zielen, Wettbewerbsgleichheit zwischen den durch die Verlängerung Begünstigten und Nicht-Begünstigen herzustellen, insbesondere Ver- handlungsgebote, Angebotspflichten oder die Einräumung eines Vorleistungszugangs.\r\n\r\naa)\tAngebotspflicht; Verhandlungsgebot\r\n\r\nEin Verhandlungsgebot erschöpft sich darin, mit interessierten Dienstanbietern über den Zugang zu eigenen Mobilfunknetzen zu verhandeln. Für die bestehenden Mobil- funkanbieter geht davon ein Anreiz aus, Verhandlungen zu führen, die von vornherein nicht darauf ausgerichtet sind, einen Vertragsschluss zu erzielen.\r\nÜber die derzeit schon bestehende und für sich nicht hinreichend kompensierende Verhandlungspflicht hinaus bringt die Bundesnetzagentur eine Angebotspflicht ins Spiel. Sie gibt dem Netzbetreiber zusätzlich auf, tatsächlich ein Angebot zu unterbrei- ten. Die Angebotspflicht lässt sich auch mit einem Diskriminierungsverbot verknüp-\r\n\r\n\r\n142\tVgl. Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 169; ähnl. Di Fabio, Rechtsgutachten\r\n1&1, 2024, S. 44.\r\n143\tS. zu diesem Gedanken etwa Monopolkommission, 13. Sektorgutachten 2023, Rn. 158, vgl. dazu auch SPD, Stellungnahme 2023, S. 2 ff.\r\n \r\nfen.144 Dann wäre es untersagt, unabhängige Dienstanbieter im Verhältnis zu konzern- verbundenen ohne sachlichen Grund ungleich zu behandeln.\r\nOb damit eine hinreichende Kompensation verbunden ist, ist allerdings sehr zweifel- haft. Denn erstens dürfen die Netzbetreiber einseitig festlegen, welche Leistungen sie den unabhängigen Dienstanbietern konkret anbieten. Zweitens bleibt offen, ob auch der Eigenvertrieb der Netzbetreiber oder nur die Dienste der konzernverbundenen Unternehmen den relevanten Maßstab des Diskriminierungsverbots abbildet145. Abge- sehen davon dürfte bei einer Angebotspflicht der Regulierungsaufwand eher zu- als abnehmen146.147\r\nSumma summarum bleibt der entscheidende Nachteil der Verhandlungspflicht auch bei der Angebotspflicht bestehen – nämlich das bestehende Ungleichgewicht zwischen dem (die Verhandlungen steuernden bzw. das Angebot konzipierenden) Netzbetreiber und dem auf bloße Reaktion beschränkten Dienstanbieter. Da sich im Falle einer un- entgeltlichen Verlängerung gerade dieses Ungleichgewicht verstärkt, indem sie die Marktpositionen verfestigt, ist dort anzusetzen.\r\nEs besteht daher grundsätzlich eine Pflicht, dieses Marktungleichgewicht zu nivellieren. Sachgerecht kann daher beispielsweise ein Retail-Minus-Ansatz sein. Zu zahlen ist dann der hypothetische Endkundenpreis abzüglich der ersparten Aufwendungen auf Basis der Kosten effizienter Leistungserbringung. Die Vertriebsmarge des Netzbetreibers wä- re abzuziehen, eine Offenlegung der Kostenstrukturen wäre erforderlich.\r\n\r\nbb)\tVorleistungszugang\r\n\r\n§ 105 Abs. 2 Nr. 1 TKG sieht ausdrücklich auch die Möglichkeit vor, Vorleistungszugang anzuordnen. Da die Verlängerung für Dritte eine absolute Marktzutrittsschranke errich- tet, lässt sich so dort, wo kein Wettbewerb um den Markt stattfinden kann, ein Wett- bewerb im Markt initiieren. Denn zwischen Netzbetreiber und Dienstanbieter besteht keine symmetrische Verhandlungsmacht, die dafür sorgt, dass Verhandlungen oder Angebote zu Ergebnissen führen, die den Präferenzen der Beteiligten gerecht werden. Die Dienstanbieter können insbesondere keine Marktzutrittsbedingungen durchsetzen. Eine Pflicht, Vorleistungszugang zu gewähren,148 schafft insoweit Abhilfe, wenn er technologieneutral ausgestaltet ist und (etwa wegen des Retail-Minus-Ansatzes) auf\r\n\r\n\r\n144\tÄhnl. Bundesnetzagentur, Konsultationspapier 09/2023 (BK 1-22/001), S. 29.\r\n145\tVgl. easy bell, Stellungnahme 2023, S. 5 f.\r\n146\tSo die Befürchtung von hess. Staatskanzlei, Stellungnahme 2023, S. 2.\r\n147\tAuf all diese Punkte hinweisend Land Rheinland-Pfalz, Stellungnahme 2023, Pkt 8 (S. 3).\r\n148\tIn diese Richtung Bay. Staatsministerium, Stellungnahme 2023, S. 2.\r\n \r\nsachgerechten Preisen basiert, und kann dann die mit einer unentgeltlichen Verlänge- rung verbundenen Besserstellung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV kompensieren.149\r\n\r\nWelche der vor diesem Hintergrund denkbaren Maßnahmen konkret in welcher Ausge- staltung das Mittel der Wahl bildet, ist eine Frage regulierungsbehördlichen Ermessens. Es ist objektiv und vorausschauend auszuüben, verlangt also einen unvoreingenomme- nen, insbesondere nicht an den Interessen einzelner Marktteilnehmer ausgerichteten Blick in die Zukunft.150 Diese für regulierungsrechtliche Maßnahmen typische Perspek- tive muss sich nach § 105 Abs. 2 S. 3 TKG kumulativ auf drei Beurteilungsmaßstäbe be- ziehen – so erstens auf die Wettbewerbsverhältnisse, zweitens auf die Erforderlichkeit der jeweiligen Maßnahme für einen wirksamen Wettbewerb und drittens auf die vo- raussichtlichen Auswirkungen der avisierten Handlung auf bestehende oder künftige Investitionen der Marktteilnehmer insbesondere in den Netzausbau. Im Lichte dieser Erwägungen hat die Bundesnetzagentur folglich eine Auswahlentscheidung zu treffen. Im Falle einer unentgeltlichen Verlängerung der Ende 2025 auslaufenden Frequenznut- zungsrechte sprechen vor diesem Hintergrund durchaus gute Gründe dafür, dass die Netzbetreiber unabhängigen Dienstanbietern diskriminierungsfreien Vorleistungszu- gang auf Basis der Kosten effizienter Leistungserbringung gewähren müssen.151\r\n\r\n1.\tSo sehr das Telekommunikationsrecht den Mitgliedstaaten die Möglichkeit zuge- steht, zugeteilte knappe Frequenznutzungsrechte zu verlängern (§ 92 Abs. 2 S. 3 i. V. m.\r\n§ 91 Abs. 9 TKG), so wenig darf die Wahlentscheidung unionsrechtliches Primärrecht oder nationales Verfassungsrecht verletzen. Insbesondere hat die Regulierungsbehörde im Lichte der Grundrechte und des Wettbewerbsrechts ggf. Maßnahmen zu ergreifen, um den Wettbewerb zu fördern und Wettbewerbsverfälschungen im Binnenmarkt zu vermeiden (§ 92 Abs. 2 S. 3 Nr. 4 TKG i. V. m. § 105 Abs. 2 1 TKG).\r\n2.\t§ 105 Abs. 2 S. 1 TKG gesteht der Bundesnetzagentur grundsätzlich Ermessen zu. Dieses kann sich jedoch auf eine Pflicht reduzieren, wettbewerbsfördernde Maßnah- men zu erlassen. Eine solche Ermessensreduzierung kann sich nicht nur aus der Aus- strahlungswirkung der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit sowie der Niederlas- sungsfreiheit der Dienstanbieter in Verbindung mit einer objektiven vorausschauenden Wettbewerbsbeurteilung, sondern auch daraus ergeben, dass eine Verlängerung der\r\n\r\n149\tIn diese Richtung wohl Bundeskartellamt, Stellungnahme 2023, S. 4.\r\n150\tBT-Drs. 19/26108, 316.\r\n151\tS. zum Ganzen Geppert/Schütz/Korte, TKG, 5. Aufl. 2023, § 105 Rn. 17 ff.\r\n \r\nFrequenzzuteilung ohne Gegenleistung als nicht genehmigungsfähige Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV einzustufen ist.\r\n3.\tEine Ausdehnung der Frequenznutzungszeit zugunsten der etablierten Frequenzin- haber eröffnet diesen einen exklusiven Marktzugang und verschließt Wettbewerbern Marktchancen. Dadurch kann eine wettbewerblich relevante Schieflage eintreten, die Schutzbedarf zugunsten von Wettbewerbern auslöst. Der Preis, den die Marktanbieter seinerzeit für die Zuteilung erbracht haben, war zwar marktgerecht. Die nachträgliche Verlängerung verschiebt aber die Relation zwischen Leistung und Gegenleistung: Die Auktionsgewinner erhalten für die Zuschlagspreise, die sie im wettbewerblichen Ver- fahren als Gegenleistung geboten haben, eine höhere als die seinerzeit versprochene Gegenleistung. Daraus erwächst ein geldwerter Vorteil, dem keine marktgerechte Ge- genleistung gegenübersteht.\r\n4.\tDie Verlängerung einer zugeteilten Mobilfunkfrequenz weist den etablierten Unter- nehmen nicht direkt aus staatlichen Mitteln Geldzahlungen zu. Ein geldwerter Vorteil kann aber auch indirekt dadurch entstehen, dass der Staat darauf verzichtet, den etab- lierten Mobilfunkanbietern Geldzahlungen abzuverlangen, die grundsätzlich zu erbrin- gen wären. Mit der Frequenzverlängerung verzichtet der Staat auf mögliche Einnah- men, die sich in einem wettbewerblichen Verfahren erzielen ließen.\r\n5.\tZugleich trifft den Staat bei der Frequenzzuteilung nicht ohne Weiteres eine Pflicht, Einnahmen zu erheben. Er darf ohne Verstoß gegen Beihilfevorschriften auch auf Ein- nahmen verzichten, solange er alle Wettbewerber gleichbehandelt. Nicht mit jedem Verzicht auf einen telekommunikationsrechtlich erzielbaren Zuteilungspreis ist daher der Anwendungsbereich des Beihilfenrechts eröffnet. Es gilt vielmehr der Grundsatz: Wenn die staatlichen Behörden frei entscheiden können, ob es erforderlich ist, auf po- tentielle Einnahmen zu verzichten und welche Zuweisungskriterien anzulegen sind, gewähren sie grundsätzlich keinen geldwerten Vorteil aus staatlichen Mitteln.\r\n6.\tDeshalb ist es keine Beihilfe, wenn der Staat statt einer Versteigerung das Verfahren einer – im konkreten Fall – nicht entgeltpflichtigen Ausschreibung wählt. Der Staat muss die Wahlentscheidung nicht von Einnahmeerzielungsmöglichkeiten abhängig ma- chen. Denn dieses Allokationsverfahren ist darauf ausgerichtet, knappe Ressourcen effizient zu nutzen. Die Wahl des Zuteilungsmechanismus von der Zielsetzung überla- gern zu lassen, staatliche Einnahmen zu generieren, liefe diesem Zweck grundsätzlich sogar zuwider. Die staatlichen Einnahmen sind lediglich ein Nebeneffekt des Zutei- lungsprozesses. Grundsätzlich hat die Regulierungsbehörde deshalb ein – von monetä- ren staatlichen Einnahmeerzielungsinteressen unabhängiges – Wahlrecht zwischen der Versteigerung und der Ausschreibung – § 100 Abs. 1 S. 1 TKG. Eine Verlängerung beste-\r\n \r\nhender Frequenzen unterscheidet sich jedoch in einem wesentlichen Punkt von der Wahl zwischen Ausschreibung und Versteigerung: Sie schafft ungleiche Marktzutritts- bedingungen und ist damit eine Begünstigung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Bei der Wahl zwischen Versteigerung und Ausschreibung sind die Marktzutrittsbedingun- gen für alle Beteiligten im Grundsatz nämlich gleich, alle erhalten unter gleichen Be- dingungen den Zugang zu knappen Frequenzen nach Marktbedingungen.\r\nBei der Wahl zwischen Verlängerung und wettbewerblichen Neuzuteilung sind die Marktzutrittsbedingungen demgegenüber asymmetrisch. Denn die Inhaber der zuge- teilten Frequenzen werden im Verhältnis zu den anderen Marktteilnehmern, die vom Zugang zur Frequenz ausgeschlossen bleiben, durch den Verzicht auf staatliche Ein- nahmen privilegiert. Während es im Falle der Wahl zwischen Versteigerung und Aus- schreibung systemgerecht ist, die Auswahlentscheidung zwischen beiden Instrumenten nicht an staatlichen Einnahmeerzielungsmöglichkeiten auszurichten, ist es im Falle der Wahl zwischen Verlängerung und wettbewerblichen Zuteilungsverfahren grundsätzlich geboten, die asymmetrischen Marktzugangsbedingungen der Marktteilnehmer und die damit verbundenen finanziellen Implikationen auszugleichen, um wettbewerbliche Fairness herzustellen. Schon deshalb ist die Auswahlentscheidung zwischen Versteige- rung und Ausschreibung beihilfenrechtlich anders zu bewerten als diejenige zwischen Verlängerung und wettbewerblichen Auswahlverfahren.\r\n7.\tVerlängert die Bundesnetzagentur im Wege einer Versteigerung zugeteilte Mobil- funkfrequenzen, ohne daran Gegenleistungen zu knüpfen, liegt darin daher eine Beihil- fe. Sie verzichtet auf staatliche Einnahmen und schafft asymmetrische Marktzutrittsbe- dingungen in einem Bereich, der für das Geschäftsmodell von Unternehmen existenzi- ell ist, und diskriminiert damit die Markteilnehmer. Sowohl im Versteigerungs- als auch im Ausschreibungsverfahren hat der Inhaber einer knappen Frequenz einen Zuschlags- preis zu zahlen (§ 100 Abs. 6 S. 4 TKG), sodass der staatliche Einnahmenverzicht auch budgetrelevant ist. Der nach der unionsgerichtlichen Spruchpraxis notwendige Zurech- nungszusammenhang zwischen der Zuwendung und dem Mittelverzicht ist mithin hin- reichend eng.\r\n8.\tDie Begünstigung im Sinn des Art. 107 Abs. 1 AEUV, die mit einer Verlängerung von Mobilfunkfrequenzen einhergeht, muss die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Regu- lierungsermessens abschmelzen, um nicht gegen Unionsrecht zu verstoßen und Wett- bewerbsgleichheit herzustellen sowie den Wettbewerb im Sinne des § 105 Abs. 2 TKG zu fördern. Sie kann dies nicht nur durch staatliche Festsetzung eines Preises für die mit der Verlängerung eröffnete Nutzungsmöglichkeit einlösen, sondern auch – in besonde- rem Maße marktgerecht und ordnungspolitisch sinnvoll – durch eine Pflicht der Netzbetreiber, diskriminierungsfreien Vorleistungszugang auf Basis der Kosten effizienter Leistungserbringung zu gewähren.\r\n"},"recipientGroups":[{"recipients":{"parliament":[{"code":"RG_BT_MEMBERS_OF_PARLIAMENT","de":"Mitglieder des Bundestages","en":"Members of parliament"}],"federalGovernment":[]},"sendingDate":"2024-03-13"}]},{"regulatoryProjectNumber":"RV0009256","regulatoryProjectTitle":"Diskriminierungsfreie Vorleistungszugänge zu den Telekommunikationsnetzen","pdfUrl":"https://www.lobbyregister.bundestag.de/media/5a/1d/323919/Stellungnahme-Gutachten-SG2405240034.pdf","pdfPageCount":4,"text":{"copyrightAcknowledgement":"Die grundlegenden Stellungnahmen und Gutachten können urheberrechtlich geschützte Werke enthalten. Eine Nutzung ist nur im urheberrechtlich zulässigen Rahmen erlaubt.","text":"Stellungnahme der freenet AG \r\n\r\nZum Weißbuch der Europäischen Kommission „How to master Europe’s digital infrastructure needs?” (veröffentlicht am 21. Februar 2024)\r\n\r\n1. Vorbemerkung\r\nAls Telekommunikationsunternehmen mit mehr als 9,5 Millionen Laufzeitverträgen ist die freenet AG der letzte große netzunabhängige Mobilfunkanbieter in Deutschland. Darüber hinaus betreiben wir große Teile des deutschen DVB-T2-Netzes, regionale und nationale DAB+ Netze und sind Anbieter von OTT-Diensten, wozu u.a. eine der führenden IPTV-Plattform in Deutschland zählt. \r\n\r\nGrundsätzlich ist zu begrüßen, dass sich die Europäische Kommission mit der Zukunft des Telekommunikationssektors befasst. Jedoch geben die im Weißbuch veröffentlichten Positionen in Verbindung mit der zuvor von Teilen der EU-Kommission und wenigen großen Netzbetreibern (insb. Incumbents) befeuerten sog. „Fair Share“-Debatte erheblichen Anlass zur Besorgnis. Die skizzierten Pläne für den Telekommunikationsmarkt dürften die Wettbewerbsverhältnisse zu Lasten kleiner und mittlerer Anbieter und der europäischen Verbraucher nachhaltig schädigen. \r\n\r\nWir erachten eine sehr kritische Kommentierung des Weißbuchs sowie des weiteren Vorgehens der EU-Kommission für geboten und werden im Rahmen unserer nachstehenden Ersteinschätzung dazu weiter ausführen. Die Positionierung zum Weißbuch sollte sich aus unserer Sicht maßgeblich davon ableiten, dass es unter keinen Umständen zu einer Schwächung des unabhängigen Wettbewerbs auf dem Telekommunikationsmarkt kommen darf. Vielmehr sollte darauf hingewirkt werden, dass die EU-Kommission in künftigen Erwägungen zur Zukunft des Telekommunikationsmarktes eine Stärkung des Wettbewerbs und insbesondere unabhängiger Vorleistungsnachfrager berücksichtigt. \r\n\r\n2. Frequenzpolitik\r\nDie EU-Kommission erörtert in ihrem Weißbuch, dass eine Zentralisierung bzw. Standardisierung nationaler Frequenzvergabeverfahren auf EU-Ebene eine förderliche Entwicklung und hilfreich für die Ausbauaktivitäten der Mobilfunknetzbetreiber sei („3.2.5 Radio spectrum“). \r\n\r\nAls freenet AG sprechen wir uns gegen eine Vereinheitlichung von Frequenzvergabeverfahren auf EU-Ebene aus. Mit den von der EU-Kommission skizzierten Vorschlägen steht zu befürchten, dass nationale Marktbesonderheiten in künftigen Vergabeverfahren weniger stark gewichtet bzw. gar nicht berücksichtigt werden. Hierzu zählen beispielsweise die Ausprägung der Marktanteile von Mobilfunknetzbetreibern auf den nationalen Märkten genauso wie sehr unterschiedliche Ausbaustände der Netze. Gerade der deutsche Mobilfunkmarkt ist zwischen den Mobilfunknetzbetreibern hochgradig symmetrisch verteilt, was einen weitaus stärkeren Anreiz für kollusives Verhalten und den Verschluss des Vorleistungsmarktes bietet, als es in anderen Ländern bei drei aktiven Mobilfunknetzbetreibern der Fall sein muss. \r\n\r\nDie Vorschläge für eine Vereinheitlichung von Frequenzvergaben würde somit die Dominanz einiger weniger großer paneuropäischer Mobilfunknetzbetreiber stärken, während die Position kleiner und mittlerer Anbieter und insbesondere unabhängiger Vorleistungsnachfrager für Mobilfunkleistungen geschwächt würde, worunter insbesondere die Wettbewerbsintensität auf den Endkundenmärkten leidet. Für die nachhaltige Entwicklung der Mobilfunkmärkte ist aus unserer Sicht vielmehr eine Stärkung des Wettbewerbs – sowohl auf der Infrastruktur- als auch auf der Diensteebene – notwendig. \r\n\r\nGrundsätzlich sollte im weiteren Verfahren von Seiten der EU-Kommission unmissverständlich klargestellt werden, dass Frequenzvergabeverfahren auch künftig die Möglichkeit zur Auferlegung von diskriminierungsfreien Zugangsverpflichtungen ohne Vorliegen von SMP bieten werden. Dazu ist es unerlässlich, dass Artikel 52 des Europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation („Wettbewerb“) unverändert erhalten bleibt. \r\n\r\n3. Marktkonsolidierung \r\nIn ihrem Weißbuch erörtert die EU-Kommission die Notwendigkeit zur Marktkonsolidierung, um die Entstehung paneuropäischer Mobilfunknetzbetreiber zu fördern. Diese könnten bei europaweiter Aktivität laut EU-Kommission höhere Investitionskapazitäten erreichen, wodurch ein stärkerer Infrastrukturausbau ermöglicht würde („2.3.2 Financial situation oft he EU electronic communications sector“, „2.3.3 Lack of single market“). \r\n\r\nAus Sicht der freenet AG bergen die von der EU-Kommission vorgetragenen Ideen zur Marktkonsolidierungen die Gefahr, einen negativen Effekt auf die Wettbewerbsverhältnisse auf den Mobilfunkmärkten zu entwickeln. Eine politisch orchestrierte Konsolidierung von Telekommunikationsunternehmen darf nicht zum Steigbügelhalter für eine vom Markt offensichtlich nicht getriebene Expansion einiger weniger Netzbetreiber zu Lasten von Verbrauchern und Wettbewerb werden. Vielmehr sollte die EU-Kommission erkennen, dass sich ihr Ziel – ein schneller und weitreichender Infrastrukturausbau – besser erreichen ließe, indem der Wettbewerb auf den nationalen Telekommunikationsmärkten gefördert wird. \r\n\r\nEin intensiver Anbieterwettbewerb zwischen netzbetreibenden und netzunabhängigen Mobilfunkanbietern kann die Mobilfunknetzbetreiber schon heute incentivieren, sich über individuelle Ausbaustrategien zu differenzieren. Das belegen auch Untersuchungen, die die EU-Kommission selbst in Auftrag gegeben hat. Hieraus geht hervor, dass auf wettbewerbsintensiven Mobilfunkmärkten ein deutlich schnellerer Fortschritt beim Infrastrukturausbau zu beobachten ist als in wettbewerbsarmen Mobilfunkmärkten.  Die von der EU-Kommission vorgeschlagene Reduzierung der Anbieterzahl auf dem Telekommunikationsmarkt scheint vor diesem Hintergrund sogar eine hemmende Wirkung für den Infrastrukturausbau einzunehmen. \r\n\r\nFür den Fall, dass es zu marktgetriebenen Zusammenschlüssen von Mobilfunknetzbetreibern kommt, sollte die EU-Kommission klarstellen, dass derartige Fusionen auch künftig nicht ohne weitreichende Schutz- und Förderungsmaßnahmen für den vor- und nachgelagerten Wettbewerb auf dem jeweiligen Mobilfunkmarkt stattfinden dürfen. Insbesondere im Fall der Konsolidierung von vier auf drei Mobilfunknetzbetreiber oder im Fall von engen Märkten sollten Zusammenschlüsse zwingend mit einem diskriminierungsfreien Vorleistungszugang für netzunabhängige Mobilfunkanbieter, einschließlich der Nachbildbarkeit von Bündelprodukten aus Mobilfunk und Festnetz, einhergehen. \r\n\r\n4. Deregulierung des Telekommunikationsmarktes\r\nIm Bereich der Marktregulierung scheint das Weißbuch der EU-Kommission einen neuen Pfad vorzuzeichnen. Aufgrund einer abnehmenden Anzahl von Telekommunikationsmärkten mit Unternehmen, die über signifikante Marktmacht verfügen, solle die heute bestehende Ex-ante-Regulierung begrenzt und durch eine EU-weite Zugangsregulierung für paneuropäische Telekommunikationsanbieter ersetzt werden („3.2.7 Access policy in a full fibre environment“). \r\n\r\nAls Vorleistungsnachfrager widersprechen wir diesen Überlegungen und hielten vielmehr eine Stärkung des derzeitigen Status Quo mit Ex-ante-Regulierung im Vorleistungsmarkt für notwendig. Aus wettbewerblicher Perspektive wäre es notwendig, den Dienstewettbewerb künftig gleichberechtigt zu fördern. Dafür wäre denkbar, die bestehenden SMP-Mechanismen so zu stärken, dass insbesondere im Mobilfunkmarkt gemeinsame Marktmacht schneller festgestellt werden kann, um das Ex-ante-Regulierungsregime zu aktivieren und Wettbewerbsverzerrungen auf den Vorleistungsmärkten zu beseitigen. Auf diesem Weg könnten Probleme beim diskriminierungsfreien Vorleistungszugang, denen netzunabhängige Mobilfunkanbieter in Deutschland seit Jahren ausgesetzt sind, im Verbraucherinteresse beseitigt werden. \r\n\r\nDass netzunabhängige Mobilfunkanbieter neue Technologien, wenn überhaupt, nur zu preislich und/oder technisch diskriminierenden Konditionen erhalten, muss im Interesse der Verbraucher und Geschäftskunden beendet werden. Netzunabhängige Telekommunikationsanbieter sind seit jeher Treiber von Produktinnovationen, sichern die digitale Teilhabe aller Bevölkerungsschichten und sorgen in einem Regulierungsumfeld, das ein Level Playing Field zwischen allen Telekommunikationsanbietern herstellt, für eine nachhaltige Intensivierung des Wettbewerbsniveaus.\r\n\r\n5. „Fair Share“-Debatte\r\nMit ihren Ausführungen im Weißbuch knüpft die EU-Kommission erneut an die im letzten Jahr geführte sog. „Fair Share“-Debatte an. Zu diesem Themenfeld wird vorgetragen, dass ein Scheitern von Verhandlungen zur Beteiligung von Content Application Providern (CAP) an den Infrastrukturkosten der Internet Service Provider künftig das Einschreiten nationaler Regulierungsbehörden bzw. BEREC zur Folge haben könnte. \r\n\r\nAls freenet AG sehen wir sowohl die frühere Debatte zur „Fair Share“-Beteiligung als auch die neuerlichen Ausführungen der EU-Kommission im Weißbuch sehr kritisch. Aus unserer Sicht ist zu befürchten, dass sich wenige große, international agierende Telekommunikationsanbieter durch die Beteiligung von CAPs an ihren Kosten einen Wettbewerbsvorteil gegenüber kleinen und mittleren Anbietern und netzunabhängigen Diensteanbietern verschaffen. Da netzunabhängige Diensteanbieter und ihre Kunden über die Vorleistungspreise dieselben anteiligen Kosten am Netzausbau und -betrieb tragen wie Netzbetreiberkunden, würde eine Beteiligung der CAPs zu einer einseitigen Verbesserung der Kostenstruktur bei den Mobilfunknetzbetreibern führen. Das hätte einen erheblichen Wettbewerbsvorteil von Netzbetreibern gegenüber netzunabhängigen Diensteanbietern zur Folge. Sollte die EU-Kommission die Bestrebungen zur Beteiligung von CAPs trotz der sehr kritischen Kommentierung fast aller Marktakteure weiterverfolgen, muss in jedem Fall verhindert werden, dass der zugrunde liegende Mechanismus zu Direktverhandlungen zwischen den Netzbetreibern und regulierten CAPs führt. Auch sollte ausgeschlossen werden, dass Direktzahlungen an die Netzbetreiber geleistet werden, womit diese einen Anreiz erhalten, die Inhalte zahlender CAPs gegenüber denen kleiner und nationaler Anbieter zu priorisieren. \r\n\r\nDie vorstehenden Vorkehrungen sind aus unserer Sicht unerlässlich, damit im nicht wünschenswerten Fall der Einführung von Netzwerknutzungsgebühren eine Ungleichbehandlung der Telekommunikationsanbieter zu Lasten kleiner und nationaler Diensteanbieter verhindert wird. Es müsste zumindest sichergestellt sein, dass alle Marktakteure bzw. ihre Kunden an etwaigen Beteiligungszahlungen gleichberechtigt teilhaben, um Wettbewerbsverzerrungen auszuschließen. \r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\n\r\nDie freenet AG ist im Lobbyregister (R001607) für die Interessenvertretung gegenüber dem Deutschen Bundestag und der Deutschen Bundesegierung eingetragen. \r\n"},"recipientGroups":[{"recipients":{"parliament":[{"code":"RG_BT_MEMBERS_OF_PARLIAMENT","de":"Mitglieder des Bundestages","en":"Members of parliament"}],"federalGovernment":[{"department":{"title":"Bundesministerium für Digitales und Verkehr (BMDV) (20. WP)","shortTitle":"BMDV (20. WP)","url":"https://bmdv.bund.de/DE/Home/home.html","electionPeriod":20}},{"department":{"title":"Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) (20. WP)","shortTitle":"BMWK (20. 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